Sentencia Civil Nº 102/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 321/2015 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00102/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 321/15
Proc. Origen: Juicio de Divorcio Contencioso núm. 24/14
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de A Coruña
Deliberación el día: 5 de abril de 2016
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 102/2016
Ilmos. Sres. Magistrados:
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANA DÍAZ MARTÍNEZ
En A CORUÑA, a siete de abril de dos mil dieciséis.
En el recurso de apelación civil número 321/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 1 de A Coruña, en Juicio de Divorcio Contencioso núm. 24/14, seguido entre partes:
Como APELANTE: DOÑA Celsa , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Baamonde Hurtado; como
APELADO: DON Luis Manuel , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Mosquera Herrero y M INISTERIO
FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Coruña, con fecha 7 de abril de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Declaro disuelto , por causa de divorcio, el matrimonio que estaba formado por Doña Celsa y D.

Luis Manuel .

Declaro disuelto, igualmente, su régimen económico matrimonial.

Practíquese la anotación oportuna en el Registro Civil.

La nueva situación se regulará con las siguientes medidas: - Sin perjuicio de que la patria potestad de la hija común menor de edad, Aroa, continúe compartida, la custodia la llevará a cabo el padre.

- La madre le abonará, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que él señale, la cantidad de cien euros como contribución a los alimentos de la menor. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC.

Además afrontará el 50 de los gastos extraordinarios.

- La madre estará en compañía de su hija de la siguiente manera: Los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.

Los martes y jueves de cada semana desde las 17 a las 20 horas.

En Navidad desde el día siguiente al de término del curso escolar, a las 11 horas, hasta el 30 de diciembre, a las 20 horas, en los años pares, desde el 30 de diciembre, a las 11 horas, hasta -las 20 horas del día anterior al de reinicio del curso escolar, en los años impares.

En Semana Santa desde el día siguiente al de término del curso escolar, a las 11 horas, hasta las 20 horas del miércoles siguiente, en los años pares, desde las 11 horas del jueves santo hasta las 20 horas del día anterior al de reinicio del curso escolar, en los añosimpares.

En verano los meses de julio, los años pares, los de agosto los impares, desde las 11 horas del primero de los días a las 20 horas del último.

El padre disfrutará de las vacaciones en los periodos inversos .

Durante las vacaciones no se dará la visita de fin de semana ni de días entre semana Sin lugar que haya lugar a otros pronunciamiento y sin imposición de costas. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por representación procesal de la demandante, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 5 de abril de 2016, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la madre demandante, contra la sentencia que declara disuelto por causa de divorcio el matrimonio existente entre las partes, impugna el pronunciamiento de la resolución apelada que atribuye al padre demandado la custodia de la hija común de los litigantes menor de edad, solicitando que le sea concedida a ella dicha custodia.

Para decidir sobre la custodia de los menores en esta clase de procesos, debemos tomar como premisa que el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el del 'favor filii', conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. La jurisprudencia también ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 , 27 julio 2009 , 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015 ).

Consecuencia relevante del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo es que el Tribunal ha de tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los menores, los cuales habrán de ser oídos en lo concerniente a su cuidado y educación, según se establece expresamente para las situaciones de crisis matrimonial ( art. 92.2 y 6 CC ), pero también con carácter general, al reconocerse el derecho de menor a ser oído en cualquier procedimiento judicial en el que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social ( arts. 154 y 159 CC , y art. 9 Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor ). El deber legal de oír judicialmente a los hijos menores que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años, antes de adoptar las medidas relativas a su custodia y educación ( arts. 92.6 , 154 y 159 CC ), permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio normativo relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas debidamente cualificados en la materia, relativo a la idoneidad del modo de ejercer la patria potestad y del régimen de custodia de los menores, y mucho más en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Juez puede acudir de oficio para tomar una decisión mejor fundada ( art. 92.9 CC ).

En este caso, como bien razona la sentencia apelada, con fundamento en el informe psicosocial elaborado por el equipo del IMELGA, aunque la situación personal de ambos progenitores es muy parecida ante la cuestión debatida, siendo la capacidad para atender a su hija menor de edad y la vinculación afectiva con ella adecuada y similar en ambos progenitores, sin que pueda ponerse en duda su respectiva aptitud para ocuparse responsablemente del cuidado y educación de la misma, este dictamen considera que en el momento actual el progenitor más idóneo para ostentar la guardia y custodia discutida es el padre, sin que se aprecie que tenga problemas que puedan afectar negativamente a su normal ejercicio y poner en peligro la persona o el desarrollo integral de la menor, por más que haya recibido tratamiento de desintoxicación alcohólica, circunstancia en la que incide la actora apelante para justificar la concesión de la custodia a su favor y que es tomada en consideración por dichos especialistas, al estar acreditado que, tras seguir satisfactoriamente el tratamiento programado, el demandado ha recibido el alta terapéutica por este problema. Por otra parte, la hija ha manifestado, tanto ante los peritos del IMELGA como en la exploración judicial realizada, su deseo de vivir con el padre, al existir una relación conflictiva con la madre que se agudiza en la convivencia diaria, lo que, teniendo en cuenta la edad de la menor, que ha cumplido 15 años, y las explicaciones dadas por ella para justificar esta decisión, no podemos dejar de considerar que constituye la expresión de una voluntad autónoma y fundada. Por ello, aún reconociendo el interés de la madre apelante hacia su hija, no se observan razones objetivas, basadas en el interés o el beneficio de la menor, para revocar el razonable criterio de la sentencia apelada de conceder la guarda y custodia al padre. En consecuencia, procede desestimar el recurso.



SEGUNDO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts. 394.1 y 398.1 L.E.C .).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Celsa , contra la sentencia recaída en el juicio de divorcio núm. 24/14, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de A Coruña, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo letrada de la administración de justicia, doy fe.