Sentencia Civil Nº 102/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 163/2015 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0176930

Recurso de Apelación 163/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1391/2013

APELANTE:D. /Dña. Paulina y D. /Dña. David

PROCURADOR D. /Dña. CRISTINA JIMENEZ DE LA PLATA GARCIA DE BLAS

APELADO:BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

PROCURADOR D. /Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

SENTENCIA Nº 102/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil dieciséis. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes D. David y DOÑA Paulina , representados por la Procuradora Dª. Cristina Jiménez de la Plata García de Blas y asistidos del Letrado D. Jaime González Lozano, y de otra, como demandado-apelado BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por la Procuradora Dª. María José Bueno Ramírez y asistido del Letrado Sr. Antón Gerona.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 52, de Madrid, en fecha doce de noviembre de dos mil catorce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. David Y DÑA Paulina representado por la Procuradora DÑA CRISTINA JIMENEZ DE LA PLATA contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., y representado por la Procuradora DÑA MARIA JOSE BUENO RAMIREZ, respecto de la cantidad no objeto de allanamiento, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos de la demanda.

Declarándose que los intereses a pagar respecto de la cantidad allanada se compatibilizan desde la fecha de presentación de la demanda hasta el total pago de la deuda.

Sin hacer expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha seis de marzo de 2015, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dieciséis de marzo de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se rechazan los contenidos en la resolución impugnada en cuanto se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Por don David y doña Paulina , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 52 de los de Madrid , que estimó parcialmente la demanda presentada por aquellos contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. frente a la que interesaba que fuese condenada a abonar a los actores la cantidad de 28.627,76 €, más el interés legal de las diversas cantidades entregadas desde el momento en que éstas fueron satisfechas, basando su pretensión en el contrato de 25 de febrero de 2004 por el que los actores adquirieron de la promotora HUMA MEDITERRÁNEO S.L. la vivienda número NUM000 , NUM001 , Bloque DIRECCION000 , sita en Cuevas de Almanzora (Almería), Residencial Almanzora Country Club, en cuya estipulación 11ª se estableció que la vivienda sería entregada en el plazo de 18 meses desde la fecha del pago del primer plazo (25 de marzo de 2004) prorrogable hasta seis meses en caso de fuerza mayor ajena a la empresa; que los pagos convenidos fueron avalados solidariamente por la demandada; que como consecuencia del importante retraso en el inicio de las obras y como quiera que el plazo previsto para la entrega de la vivienda vencía el 25 de septiembre de 2005, los demandantes se vieron obligados a rescindir la compraventa solicitando la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al amparo del artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio ; que la promotora les devolvió únicamente 51.245,22 € el 23 de enero de 2008 por lo que ahora se reclama la diferencia; que la vendedora no cumplió con la devolución acordada por lo que los demandantes proceden a la ejecución del aval número 0152/1519. Alega la parte apelante, en síntesis, error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio; y error en la fecha del devengo de los intereses. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.-Ante la estimación parcial de la demanda que se contiene en la sentencia de primera instancia, condenando a la demandada a pagar a los actores la cantidad principal de 25.622,76 €, a la que se había allanado la demandada, no así los 3.005 € que igualmente reclamaban los demandantes; y que concedió los intereses desde la demanda, cuando la actora los había pedido desde la entrega de las cantidades por ella abonadas, se alza el presente recurso combatiendo tales pronunciamientos así como el relativo a las costas causadas en primera instancia, cuya imposición a la demandada también interesa.

En lo atinente al primer motivo impugnatorio, hemos de remitirnos a la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, con la especial protección que la misma dispensa al consumidor cuando en su art. 1 dispone que:

' Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.

Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de segurootorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por avalsolidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.

Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

Asimismo su art. 3 es del siguiente tenor literal: 'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

El contrato de seguroo el avalunido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente'.

Tales preceptos han sido interpretados reiteradamente por la jurisprudencia en el sentido de exigir tanto al promotor como a la entidad aseguradora o entidad bancaria o Caja de Ahorros avalista las cantidades anticipadas por los adquirentes, con los intereses correspondientes, cuando concurran los supuestos previstos en dicha ley.

Así la STS (Pleno de la Sala Primera) de 20 de enero de 2015 declaró, entre otros extremos, que:

' Esta Sala, reunida en pleno, considera que no procede reiterar la interpretación del art. 3 de la Ley 57/1968 contenida en su sentencia de 9 de junio de 1986 .

Las razones son las siguientes:

1ª) La jurisprudencia más reciente de esta Sala ha avanzado en la línea de interpretar la Ley 57/68 como pionera, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 ) y la defensa de los consumidores y usuarios (art. 51), en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada.

2ª) Esta línea jurisprudencial se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/68 configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civiles'.

(...)

' En tercer lugar, acerca del importe cubierto por el seguro, se ha declarado que comprende todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, es decir, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad máxima inferior, porque en otro caso se infringirían el art. 2 de la Ley 57/1968 y el art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro ( STS de 3 de julio de 2013, rec. 254/2011 ).

En cuarto lugar, se ha interpretado el art. 1 de la Ley 57/1968 en el sentido de que permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el vendedor y su aseguradora para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas y, también, dirigirse contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento ( SSTS de 3 de julio de 2013, rec. 254/2011 , y 7 de mayo de 2014, rec. 828/2012 )'.

De conformidad con dicha doctrina es claro que la protección del consumidor tutelado por dicha Ley se frustraría si la entidad aseguradora o avalista limitase su responsabilidad a la restitución de las cantidades anticipada para la construcción y venta de las viviendas que en ella se contemplan en los términos que se infiriesen de los contratos de seguro o del aval, según los casos, que hubiese suscrito con la promotora sin intervención alguna del consumidor. Por ello procede estimar el presente motivo impugnatorio y revocar la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., no sólo a la restitución de las cantidades anticipadas expresamente cubiertas con el aval, sino también a las que excediendo de los términos estrictos del aval fueron anticipadas por los consumidores, en este caso, los 3.005 € entregados a cuenta, sin perjuicio del derecho que pueda asistir a la entidad avalista para posteriormente repetir contra la promotora que recibió tal cantidad anticipada.

Tampoco compartimos lo expuesto en la sentencia de primera instancia relativo a justificar la no devolución de la cantidad entregada a cuenta considerando que no se había efectuado su ingreso en una cuenta especial -a los efectos de la Ley 57/1968-de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Frente a ello tiene declarado nuestro Alto Tribunal, entre otras, en la reciente STS de 21 de diciembre de 2015 que ' (...) Por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de «depositarse» las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015, también de Pleno (recurso nº 2336/2013 ), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968 , entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garan-tía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015, asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012 ), declara que «el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor»; y la sentencia de 30 de abril de 2015 , igualmente de Pleno... resuelve que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad.

Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la «responsabilidad» que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de «exigir». En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compra-dores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia. Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas («reserva de vivienda y 20% vivienda»), de esto no se derivara «obligación legal alguna» para la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 '.

Del mismo modo estimamos el siguiente motivo impugnatorio, referido al devengo de los intereses correspondientes -que, tras la reforma introducida por la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, Ley 38/1999, de 5 de noviembre , son los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución- prevaleciendo dicha ley especial sobre la general ( arts. 1108 y 1100 del Código Civil ) que aplica la sentencia de primera instancia. Así lo tenemos declarado repetidamente, entre otras, en la sentencia de 30 de octubre de 2013 (Recurso 902/2012 ) y se ha pronunciado repetidamente la jurisprudencia, por todas STS de 20 de enero de 2015 , si bien en este caso referida a un supuesto en el que la devolución de las cantidades anticipadas se encontraba cubierto por un contrato de seguro.

Finalmente, en la medida que los anteriores pronunciamientos comportan la estimación de la totalidad de las pretensiones formuladas por los demandantes, estamos también en el caso de revocar el referente a las costas causadas en primera instancia, que se imponen a la demandada en virtud de lo dispuesto por el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

CUARTO.-Dada la estimación del presente recurso, no procede formular especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por don David y doña Paulina , contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 52 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 1391/2013, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida en el sentido de condenar a la demandada a pagar a los demandantes, además de la cantidad a la que se allanó, la de 3.005 €, con los intereses legales vigentes desde cada anticipo de las cantidades abonadas por los demandantes, así como al pago de las costas causadas en primera instancia, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe