Sentencia Civil Nº 102/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 700/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000102/2016

IImo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

IImo. Sres. Magistrados

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO

En Pamplona/Iruña , a 29 de febrero del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 700/2015, derivado del Procedimiento Ordinario nº 947/2014 - 00 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandado, BANCO DE SABADELL S.A ., r epresentado por el Procurador D. Miguel González Oteiza y asistido por el Letrado D. Patxi López de Tejada Flores; parte apelada, el demandante , D. Jose Pedro , representado por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe y asistido por el Letrado D. José María Percaz Arrayago.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de junio del 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 947/2014 - 00 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando íntegramente la demanda interpuesta por Jose Pedro contra Banco de Sabadell, S.A. declaro la anulabilidad de la orden de inversión de fecha 27 de octubre de 2006 en 'Euro 8 ISLANDSBANKI HP', referencia NUM000 , por error- vicio en el consentimiento. Condeno a la demandada, al abono a la actora de la cantidad de 60.291.-€ con expresa imposición de los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda,

incrementada en dos puntos desde la fecha en que se dicte sentencia, sin imposición de las costas conforme al Fundamento Jurídico V.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , BANCO DE SABADELL S.A .

CUARTO.-La parte apelada, D. Jose Pedro , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 700/2015 , habiéndose señalado el día 18 de febrero de 2016 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora formuló demanda contra Banco de Sabadell, SA, entidad que adquirió Lloyds Bank, en cuyo suplico pidió que se declarase la 'anulabilidad de la orden de inversión de fecha 27 de octubre de 2006 en ' Euro 8 ISLANDSBANKI, HF', referencia NUM000 , por error vicio en el consentimiento; y se le condene, luego de la compensación referida, a abonarle la suma de 60.291 Euros. Tal petición se realizó con base en los hechos siguientes:

El actor tenía la profesión de administrativo y sin estudios superiores, se trata de un pequeño ahorrador de perfil conservador que, junto con su esposa, deseaban invertir sus ahorros en productos seguros que les proporcionara cierta rentabilidad. Su experiencia inversora había sido en productos da renta fija que no entrañaban prácticamente riesgo alguno.

Alrededor de octubre de 2006, D. Estanislao , director a la sazón de la oficina bancaria de Lloyds Bank en Pamplona, aconsejó al actor en la conveniencia de invertir en uno producto totalmente desconocido para él y denominado ' Euro 8 ISLANDSBANKI, HF', (en adelante bonos Islandeses), advirtiéndole que se trataba de un producto muy seguro ' de renta fija', que no conllevaba ningún riesgo y daba una alta rentabilidad.

La entidad demandada no realizó ningún test o cuestionario al actor ni a su esposa a fin de averiguar cuál era su perfil inversor para, así, poderles ofrecer el producto financiero más acorde con sus características.

No fue informado por Lloyds Bank sobre la verdadera naturaleza de los productos que adquiría, que eran catalogados como complejos y cuyos riesgos no pueden ser comprendidos por inversores minoristas sin experiencia financiera como el actor.

No fue informado acerca de que se trataba de productos de riesgo, debido a que, a pesar de tener una retribución fija, su pago estaba condicionado a la existencia de beneficio distribuible, además de tener carácter perpetuo y existir una opción de compra del emisor

Tampoco se le informó de la situación de riesgo económico y financiero que subyacía en la entidad bancaria a la que pertenecían estos productos, ni que se trataba de renta perpetua y que podían perder la totalidad del capital invertido. No se les entregó ningún folleto de la emisión al tiempo de la compra, limitándose a firmar la orden de compra y un folleto genérico de exención de responsabilidad al banco, sin ningún conocimiento del significado de lo que estaba firmando salvo las explicaciones del banco de que el producto no entrañaba riesgo alguno, habiendo perdido el actor la totalidad del capital invertido en razón de la quiebra de la entidad islandesa emisora de los títulos.

La entidad demandada se opuso a las peticiones realizadas en la demanda con base en las razones expuestas en su escrito de contestación, que reiteró en el de interposición del recurso, y pidió la desestimación de la demanda.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda y, contra ella interpuso el Banco de Sabadell, SA el presente recurso de apelación fundado en los motivos que analizaremos a continuación.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto coincidan con las consideraciones de tal clase que seguidamente hacemos.

En el primer motivo del recurso se alega, de nuevo, la prescripción o caducidad de la acción ejercitada por el transcurso del plazo cuatrienal del artículo 1301 del CC y 34 del FN. Con base en el tiempo transcurrido entre la orden de compra de activos de 27.10.2006, orden de suscripción, y la fecha de reclamación 28 de mayo de 2014.

Con arreglo a lo dispuesto en la Ley 34 FN se trata de un plazo de prescripción y no de caducidad, como tuvo ocasión de decir la STSJ de Navarra 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 5529), y con independencia del juicio que merezca el criterio adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo, lo cierto es que el motivo ha de ser desestimado en aplicación de la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 .

En efecto, en relación con las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, aplica a la interpretación del Art. 1301 CC el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el Art. 3 CC , atendiendo a que es ' considerable' la ' diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales', no pudiendo ' privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento', por lo que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo',siendo, por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción el de ' suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Pues bien, en el caso enjuiciado ese día inicial del que habla la sentencia que acabamos de mencionar ha de situarse en el momento en el que o bien conoció el actor la quiebra de la entidad islandesa con sus consecuencias, o bien cuando tomó consciencia de la naturaleza del producto, datos estos no acreditados por la parte a quien correspondía la carga de probar los elementos fácticos de los que depende la apreciación de la prescripción que, no se olvide, es institución basada en razones de seguridad jurídica y no de justicia intrínseca; sin que baste a tal efecto una simple mención genérica de quien fue empleado de Lloyds Bank. Pero es que, además, no se trata de un contrato con efectos instantáneos como la apelante pretende, sino de un contrato de tracto sucesivo destinado a producir sus efectos en el tiempo, dada su naturaleza perpetua. Por otro lado, la doctrina contenida en la STSJ de Navarra, sala de lo Civil y Penal de 8 de septiembre de 2014 RJ 5529, es contraria a la posición de la apelante en cuanto que estima que '... un contrato complejo en el ámbito de la gestión en el mercado de valores ...no agota sus efectos ni se consuma por la formulación de la simple orden de compra de los bonos o valores, sino que se mantiene... el deber de información continuado a los clientes , hasta la finalización de la operación bursátil efectuada'. En consecuencia, hemos de desestimar el primer motivo del recurso.

TERCERO.-Los motivos segundo y tercero merecen un tratamiento conjunto.

La operación cuya nulidad se pretende es la operación de compra de los denominados bonos islandeses, no simplemente de la orden de compra, que no es sino un simple instrumento para la adquisición de los referidos valores. Se trata de operación realizada antes de que se hubiese transpuesto al ordenamiento interno la denominada normativa MiFID, lo que obviamente hace intrascendente la falta de realización de los test, pero no impide que la entidad bancaria cumpliese adecuadamente con las obligaciones de información y demás que la legislación vigente le imponía, de modo que salvo prueba cumplida acerca de que el cliente no precisaba de tal información a ella le correspondía suministrarla; más aún a la entidad apelante le correspondía la carga de probar que cumplió con los deberes referidos, así, por citar una de las más recientes lo expresa la STS de 22 de diciembre de 2015 .

Como señala la sentencia del TS de 15 de octubre de 2015 ' la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales'.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...].».

Por tanto, como dijo la resolución citada, ' aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79. bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos'.

Y añadió que 'La previsión contenida en el anterior art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Su art. 11 prevé que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes »'.

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo):

« 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos»'.

Por último, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 que: « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

Pues bien, la prueba practicada, realmente escasa, no acredita el cumplimiento de los estándares de información al que las normas mencionadas obligaban a la entidad bancaria apelante.

Tratándose de un cliente minorista (y no profesional) la exigencia de información se incrementa, en especial si se trata de la contratación de un producto complejo, como es el caso, sin que puedan omitirse extremos esenciales. Y en el caso que nos ocupa era exigible una información específica y no genérica acerca del producto y, en especial, de los riesgos derivados de la falta de solvencia de la entidad emisora, su carácter perpetuo, y que la retribución del producto dependía de que ésta obtuviese beneficios.

Por otro lado, en cuanto a la carga de la prueba hemos de decir, como antes hemos señalado, en sintonía con la sentencia tantas veces citada, que, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, es a ella a quien corresponde acreditar el cumplimiento de las obligaciones que el ordenamiento le impone y, en otro caso, asumir sus consecuencias.

CUARTO.-El motivo cuarto sostiene la falta de prueba acerca del error en la prestación del consentimiento por parte del actor.

La doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información exigible a las entidades que prestan un servicio de asesoramiento en la inversión en productos financieros, en la apreciación del error vicio del consentimiento, la sintetiza así la jurisprudencia ( STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , nº 387/2014 de 08/07/2014 , nº 769/2014 de 12/1/2015 ):

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento cabal del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

5. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. La omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Pues bien, en el caso enjuiciado no consta que el actor tuviese una especial cualificación profesional de la que deducir que conocía absolutamente los productos que contrató, de sus las verdaderas características, hasta el punto de no precisar información acerca de aquellos a los efectos de la emisión de su consentimiento.

Siguiendo la doctrina jurisprudencial que hemos resumido, ante la constatación de que no se probó que la entidad demandada suministrase al demandante información adecuada y suficiente sobre los riesgos y caracteres de los referidos bonos, para que aquél adoptase una decisión plenamente consciente sobre la inversión a realizar, momento a partir del cual cabe considerar que el cliente asume el riesgo de la misma, debemos 'presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento', sin que, ante la falta de constancia del suministro de una información adecuada, pueda apreciarse el carácter inexcusable de tal error.

En definitiva, la falta de prueba acerca del cumplimiento por parte del banco apelante de las obligaciones de información que la normativa vigente al contratar le imponían para con su cliente y la concurrente falta de prueba también acerca de que el cliente demandante conociese los productos contratados suficientemente hasta el punto de hacer innecesaria la referida información, determinan que el motivo no puede ser acogido.

QUINTO.-El quinto y último de los motivos del recurso sostiene la existencia de ratificación del contrato por hechos concluyentes derivados del aprovechamiento por el actor de los efectos del contrato.

La confirmación del contrato anulable, dice la sentencia del TS de 15-10-15 , 'es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.La sentencia del mismo alto Tribunal de 29 de diciembre de 2015 alude a que la confirmación expresa o tácita debe realizarse después de que hubiera cesado la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, y es evidente que tal situación no concurre en el caso enjuiciado, lo que comporta, sin necesidad de mayores argumentaciones, la desestimación del motivo.

SEXTO.-Hemos de imponer a la parte apelante las costas de la alzada, artículos 394.1 y 398,1 LEC y acordar asimismo la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por BANCO DE SABADELL S.A. representado por el Procurador Sr. González Oteiza y dirigido por el Letrado Sr. López de Tejada Flores contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2015 , dictada por el IImo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona en el Procedimiento Ordinario 947/2014, en el que ha sido parte apelada D. Jose Pedro representado por el Procurador Sr. Ortega Yagüe y defendido por el Letrado Sr. Percaz Arrayago; debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, si bien se completa su parte dispositiva en el sentido de que contra la devolución de la suma objeto de condena la parte actora hará entrega a la demandada de los bonos islandeses a los que la demanda se refiere. Todo ello imponiendo a la parte apelante las costas de recurso y acordando la pérdida del deposito constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

10 de marzo de 2016.