Sentencia Civil Nº 102/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 229/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: DAV

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000229/2015

NIG: 3802342120140004224

Resolución:Sentencia 000102/2016

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000444/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de San Cristóbal de La Laguna

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal ministerio fiscal

Apelado Miriam Manuel Quintero Quintero Emma Gonzalez Canino

Apelante Erasmo Agora Rosales Merenciano Maria Pilar De Los Reyes Reboso Machin

SENTENCIA

Rollo nº 229/2015

Autos nº 444/2014

Jdo. 1ª Inst. nº 6 de San Cristóbal de La Laguna

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de febrero de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº 444/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Cristóbal de La Laguna , promovidos por Dña. Miriam , representada por la Procuradora Dña. Emma González Canino, y asistida por el Letrado D. Manuel Quintero Quintero, contra D. Erasmo , representado por la Procuradora Dña. Pilar Reboso Machín y asistido por la Letrada Dña. Agora Rosales Merenciano siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dña. Raquel Díaz Díaz del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Cristóbal de La Laguna, dictó sentencia el 11 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que estimando la demanda inicial de estas actuaciones promovidas por Dña. Miriam , representada por la Procuradora Dña. Emma González Canino, contra D. Erasmo , representado por la Procuradora Dña. Pilar Reboso Machín, y con la intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por las partes, con todos los efectos legales inherentes, acordando las siguientes medidas:

1) Atribución de la guarda y custodia de los hijos habidos en el matrimonio, Antonia y Mateo , a la madre, Dña. Miriam , siendo compartida entre ambos progenitores la patria potestad.

2) El establecimiento del siguiente régimen de visitas a favor de D. Erasmo :

Para ambos menores: Fines de semana alternos, desde las 10:00 horas del sábado hasta el domingo a las 18:00 horas. Los periodos vacacionales de Carnaval, Semana Santa, Navidad y Verano por mitad, de forma alterna, eligiendo el periodo a disfrutar la madre en los años pares y el padre en los años impares.

Únicamente para Mateo : Los lunes, miércoles y viernes desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, salvo el viernes cuando el fin de semana le corresponda estar con el padre, en cuyo caso podrá reintegrarlo el domingo a las 18:00 horas.

Las entregas y recogidas que no se efectúen en el centro escolar se realizarán en el domicilio materno.

3) El uso del domicilio familiar se atribuye a la Sra. Miriam y a sus hijos.

4) La obligación del Sr. Erasmo de abonar a favor de sus hijos en concepto de alimentos la suma de 100 euros mensuales para cada uno, lo que totaliza 200 euros mensuales, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que oportunamente designe Dña. Miriam , cantidad que en todo caso se incrementará anualmente de forma automática con efecto a fecha del 1 de enero de cada año conforme al I.P.C. del año anterior, con el expreso apercibimiento de que, en caso de impago, se podrá hacer efectivo su pago directamente por la vía de apremio, sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el artículo 227 del Código Penal .

Y debiendo abonar ambas partes por mitad los gastos extraordinarios de los hijos.

Todo ello sin que quepa hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de febrero de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó la demanda de divorcio y estableció las medidas con el contenido que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución se interpone por la representación de la parte demandada el presente recurso, interesando se le atribuya la custodia de los menores, o, subsidiariamente, se establezca una custodia compartida de la menor, y en consecuencia le sea a él concedido el uso de la vivienda familiar, y se reduzca la pensión alimenticia a 172 euros mensuales.-

Por la parte apelada se presentó escrito oponiéndose al recurso e interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que solicitó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- La primera de las alegaciones del recurso se centra en un motivo procesal, a saber, vulneración de lo dispuesto en el art. 752 de la LEC al no haberse admitido la prueba pericial psicológica que había interesado.- Esta alegación deviene intrascendente porque en esta alzada ya se reprodujo tal petición y fue oportunamente rechazada por Auto de la Sala de 13 de mayo de 2015.-

Entrando ya en el motivo principal de recurso que atiene a la custodia de los menores, lo primero advertir que en esta materia que plantea la demandada en su recurso hay que partir del principio general que la atribución de la guarda y custodia a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.-

La custodia compartida ha sido reconocido de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y que en todo caso precisa solicitud de parte, según lo dispuesto en los arts. 92.5 y 8 del Código Civil , y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.'

Ciertamente, de la dicción del art. 92 del Código Civil puede desprenderse un régimen restrictivo en defecto del mutuo acuerdo de los progenitores (que, naturalmente, habrá que respetar salvo cuando se detecte afectación al principio de 'favor filii' por la incidencia de acuerdo parental en perjuicio de los hijos), pues se alude a su adopción 'excepcionalmente' , con Informe favorable del Ministerio Fiscal (si bien el inciso 'favorable' ha sido declarado inconstitucional por la Sentencia del Pleno del TC de 17 de octubre de 2012 ), y cuando 'sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

Sin embargo, y como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.-

Y como en nuestra sentencia antes mencionada de 19-12-13 se expone una serie de condiciones para que pueda ser otorgado, siempre como 'numerus apertus', entre ellos, 'la práctica anterior de los progenitores, sus aptitudes personales, los deseos de los menores (criterio que acaso debe ser matizado en función de la madurez de éstos, para evitar conductas paternas o maternas laxas o proclives a los naturales caprichos o desidia de los menores), el número de hijos, el cumplimiento de los deberes inherentes a la relación parental, el respeto mutuo, y el resultado de los informes.'.-

TERCERO.- Aplicando la doctrina expuesta en el fundamento anterior sin perjuicio que ni en la primera ni en esta segunda en absoluto se duda de la idoneidad del recurrente para asumir la custodia del menor, este Tribunal no aprecia ningún error en la valoración de la prueba por la juzgadora a quo que le conduce a concluir la custodia a favor de la madre.- Debe tenerse presente que el recurrente no se personó en las actuaciones en el momento procesal oportuno de forma que le precluyó el plazo para contestar a la demanda, no siendo sino hasta el acto del juicio cunado interesó la custodia de los menores o la compartida.- En cuanto a los menores cuentan en la actualidad con 14 y 12 años de edad, como nacidos en NUM000 de 2001 y NUM001 de 2003, y que el resultado de sus exploraciones, que obra a folio de autos, la juzgadora a quo concluyó, con la ventaja que la inmediación le proporciona y de la que este Tribunal carece, que era más beneficioso para los menores que la custodia fuere conferida a la madre.- No aparece suficientemente acreditado que el horario laboral de la progenitora custodia le pueda impedir atender debidamente a los menores, ni ninguna otra circunstancia o elemento a considerar por el que pueda concluirse que el régimen de custodia establecido en la instancia no es el más favorable para los menores.- Ninguna prueba, ni aún la pericial por las razones explicadas en el fundamento precedente, se ha practicado por la que resulte que una custodia paterna o aún compartida, sea la más conveniente para los menores.- A ello debe añadirse que al menos desde el dictado de la sentencia recurrida aquellos han estado bajo la custodia materna por lo que no se considera en absoluto beneficioso proceder a un cambio de sistema de custodia. Y además resaltar que el Ministerio Fiscal, en la esencial función en protección de los menores con la que actúa en estos procedimientos, interesó la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.- Por lo expuesto, procede la desestimación de este primer motivo de recurso, lo que conlleva que también deba confirmarse el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, cuyo recurso estaba supeditado a la estimación del cambio de custodia.-

CUARTO.- El último de los motivos de recurso hace referencia a la impugnación de la pensión alimenticia, y debe comenzarse por recordar la reiterada doctrina de esta sección sobre la pensión alimenticia de los menores de edad, como se expone en la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.-

En el caso de autos ya se expuso que son dos los hijos comunes, sin que en ellos concurra ninguna necesidad de índole material especial, por lo que debe concluirse que son las propias y normales de menores de esas edades.- Por lo que entiende al recurrente ya en la resolución recurrida se admite la carencia de ingresos económicos, pero aún así no procede admitir el recurso porque la cuantía señalada en la instancia ya es incluso inferior a lo que por esta Sección tiene determinado para supuestos de dos menores como 'mínimo vital', por lo que no puede minorarse aún más, procediendo, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de instancia, y, en definitiva, desestimar íntegramente el recurso.-

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., dada la especial naturaleza de este procedimiento y las cuestiones objeto de resolución, no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Erasmo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.