Sentencia Civil Nº 102/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 26/2016 de 22 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00102/2016
R.26/2016
SENTENCIA NÚMERO CIENTO DOS
Ilmos./a Señores/a:
Presidente:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados:
Dª María Jesús De Gracia Muñoz
D. Rafael Mª Carnicero Giménez de Azcárate
En la Ciudad de Zaragoza, a veintitrés de marzo de dos mil dieciséis.
Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a
del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2015,
por el Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos
con el número 453/14, de que dimana el presente Rollo de apelación número 26/16, en el que han sido
partes, apelante, la demandada DON Edemiro , representada por la Procuradora Dª Alejandra Pérez Correas,
y, apelada, la demandante COMUNIDAD DE TRASTEROS DEL NÚM NUM000 DE LA CALLE000 DE
ZARAGOZA, representada por la Procuradora Dª María Nieves Omella Gil siendo Ponente el Ilmo. Sr D. Juan
Ignacio Medrano Sánchez

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Diecisiete de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 27 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª María Nieves Omella Gil en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS TRASTEROS DEL NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000 contra D. Edemiro , debo condenar y condeno al demandado al pago de DIECISIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (17.358,50 euros), absolviéndole de los restantes pedimentos instados en su contra, sin hacer expresa condena en costas procesales

SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal el día 19 enero de 2016, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 17 de marzo de 2016, en que tuvo lugar.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandado, que promovió en un local de su propiedad la construcción de unos trasteros, constituyendo una comunidad de bienes de carácter particular, fue demandado por los compradores de los trasteros dados los problemas de humedades que presentaron desde su inicio en términos tales que los hacen inhábiles para su destino.

En realidad no se discute por el recurrente su obligación de hacer las obras necesarias para resolver esas patologías constructivas, siquiera pretende que se le otorgue la posibilidad, en realidad condena, de que se le imponga una obligación de hacer, esto es una reparación 'in natura' frente a la condena indemnizatoria que se le ha impuesto en la instancia.



SEGUNDO .- A tal fin el recurrente irá desgranando toda la serie de circunstancias que rodearon esta problemática y su voluntad de realizar las obras necesarias para una solución definitiva desde una intervención en la ventilación hasta el inicio de obras que fueron suspendidas por la comunidad.

En realidad el esfuerzo argumental es insuficiente. Al margen de que a criterio de la Sala las iniciativas adoptadas no eran las adecuadas ni suficientes para solucionar las patología constructiva, de serlo lo sería para considerar que no había acción contra el promotor, pero no para convertir una condena de una prestación dineraria en una condena de hacer, a ejecutar 'in natura', sino en su absolución porque se pretende jurisdiccionalmente aquéllo a lo que se estaba prestando voluntariamente de suerte que no se puede demandar una tutela que no le ha sido desconocida.

Pero no siendo eso lo pretendido, ni lo que resulta de la prueba practicada, lo que desvela una actitud cicatera, con intervenciones insuficientes o sin las condiciones debidas, el estado de nuestra jurisprudencia hoy admite sin ninguna dificultad la conversión de las obligaciones dinerarias, en solución a la que en definitiva conduce la ejecución forzosa de la LEC.

La jurisprudencia ( STS de 9 de noviembre de 1968 ) se decantó como regla general por el cumplimiento en forma específica, otorgando prelación a la 'restitutio in integrum' sobre la indemnización con entrega de suma de dinero, declarando ( STS 10 de octubre de 2005 ) que en nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor de forma específica. En concreto, tratándose de obligaciones de hacer, la sentencia de 13 de junio de 2005 puso de manifiesto que la reparación 'in natura' es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera ( sentencias de 2 diciembre 1994 ; 13 mayo 1996 y 13 julio 2005 ).

Ahora bien, en atención a las circunstancias concurrentes esa doctrina legal ha evolucionado permitiendo al perjudicado postular una indemnización por equivalencia en vez de la posible reparación ' in natura'.

Afirma la sentencia de 16 de marzo de 2011 Rc. 1642/2007 , reiterándolo la de 25 de marzo de 2015 Rc. 926/2013 , que: ' Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil -reparación 'in natura'- ( SSTS de 17 de marzo de 1995 ; 13 de julio y 27 de septiembre de 2005 - . Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, como ocurre en este caso en el que admite la sentencia que hubo un acto de conciliación que terminó sin avenencia. Todo ello como consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto como la reparación o compensación y trata de conseguir que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente a la que tenía antes de haber sufrido el daño, y que la solución indemnizatoria es más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo ( STS 21 de diciembre 2010 )'

TERCERO .- No mejor suerte ha de correr la impugnación relativa a la cuantificación de la condena dineraria, del equivalente de esa condena de hacer, lo que articula apoyado en tres consideraciones: (i) falta de explicación de la necesidad de hacer una ponderación de precios, (ii) que no se justifica el motivo por el que se opta por cada cantidad, (iii) porque descarta sin motivo la valoración efectuada por el perito judicial.

La introducción en la LEC 2000 de las periciales de parte ha llevado a situaciones de difícil apreciación por el tribunal, a quien en ocasiones se le exige una función que no es tanto la de valorar la prueba, sino la de dirimir entre criterios técnicos contrarios cuando no contrapuestos y la función del tribunal es valorar, no sustituir criterios o pareceres oficiales.

Y en este sentido la opción del tribunal de instancia es a criterio del de este tribunal de segundo grado razonable y proporcionada. Porque entre la opción por el estandar medio que suponen los precios que se vienen utilizando como referente usualmente, los del Colegio de aparejadores de Guadalajara, y los de unos contratistas consultados por el perito judicial, pero que no se adjuntan al informe, en realidad el ejercicio de ponderación judicial termina siendo inexcusable, debiéndose precisar que incluso la pericial de parte realiza una previsión meramente estimatoria, y a los que adiciona un porcentaje por constituir 'trabajos discontinuos', lo que cifra en una horquilla del 20% de suerte que la reducción que se viene a operar en la instancia se viene a aproximar a la supresión de la misma, con lo que termina resultando que en la instancia se ha realizado una ponderación razonable. Razones que fatalmente han de conducir a la desestimación del recurso.



CUARTO .- Que al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts 398 y 394 Lec .) Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Primero .- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por DON Edemiro , contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Zaragoza , recaída en el juicio declarativo ordinario tramitado en dicho Juzgado con el núm. 453/2014, sentencia que se confirma en su integridad.

Segundo .- Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino prevenido legalmente.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de Casación y Extraordinario por Infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.