Sentencia CIVIL Nº 102/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 621/2015 de 02 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. PV / IZO EAE : 01.02.2-14/006821

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN : 01.059.47.1-2014/0006821

A.p.ord L2 / 621/2015 - A

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 Vitoria / Gasteizko 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de 361/2014 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR S.C.C.

Procurador / Prokuradorea: Dª ANA ROSA FRADE FUENTES

Abogado / Abokatua: D. RAFAEL MONSALVE DEL CASTILLO

Recurrido / Errekurritua: D. Alejandro , D. Borja y Dª Lorenza

Procurador / Prokuradorea: Dª ISABEL PÉREZ GÓMEZ DE MENDIOLA

Abogado / Abokatua: D. MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ FILGUEIRA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día dos de marzo de dos mil diecisiete

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 102/17

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 621/15 procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 361/14, ha sido promovido por laCAJA LABORAL POPULAR S.C.C.,representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA ROSA FRADE FUENTES, asistida del letrado D. RAFAEL MONSALVE DEL CASTILLO, frente a la sentencia de 30 de marzo de 2015 . Son parte apeladaD. Alejandro , D. Borja y Dª Lorenza ,representados por la Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL PÉREZ GÓMEZ DE MENDIOLA, asistida del letrado D. MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ FILGUEIRA. Actúa como ponente el Sr. MagistradoD. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

1.-Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 305 de marzo de 2015 sentencia en juicio ordinario nº 361/14 cuyo fallo dispone:

'QUEESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por Alejandro , Borja y Lorenza representados por la Procuradora ISABEL PÉREZ GÓMEZ DE MENDIOLA frente a CAJA LABORAL POPULAR S.C.C. representada por la Procuradora ANA ROSA FRADE FUENTES,

DECLARO:

1.-La nulidad de la cláusula recogida en la estipulación Tercera bis de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por Alejandro y la demandada el 28.07.2005 autorizada por el Notario Félix Ignacio Torres Cia con el número 1683 de su protocolo, en la parte relativa a la limitación al alza y a la baja del tipo de interés, y concretamente, en la parte que dice:

'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior alDOS CON SETENTA Y CINCOpor ciento nominal anual', manteniendo la vigencia del contrato con el resto de sus cláusulas.

2.-La nulidad de la cláusula recogida en la estipulación Cuarta de la escritura pública de novación de préstamo hipotecario suscrita por Alejandro y la demandada el 02.10.2007, autorizada por el Notario Félix Ignacio Torres Cia con el número 2350 de su protocolo, en la parte relativa a la limitación al alza y a la baja del tipo de interés, y concretamente, en la parte que dice:

'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCEpor ciento ni inferior alTRESpor ciento nominal anual', manteniendo la vigencia del contrato con el resto de sus cláusulas.

3.-La nulidad de la cláusula recogida en la estipulación Tercera bis de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por Borja y Lorenza y la demandada en fecha 29.01.2009, autorizada por el Notario Jesús Gil Bautistas con el número 25 de su protocolo, en la parte relativa a la limitación al alza y a la baja del tipo de interés, y concretamente, en la parte que dice:

'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinariosno podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior al TRES CON VEINTICINCO por ciento nominal anual', manteniendo la vigencia del contrato con el resto de sus cláusulas.

YCONDENOa la demandada:

- -A estar y pasar por las declaraciones anteriores y a abstenerse de aplicar en el futuro las indicadas cláusulas, manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas.

- -A devolver a Alejandro las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: Debe restituir al prestatario las cantidades cobradas en cada una de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario suscrito el 28.07.2005, posteriormente novado el 02.10.2007, a partir del 10.11.2005 -fecha de inicio del interés variable- que excedan del Euribor más diferencial aplicable en cada cuota con arreglo a las estipulaciones contenidas en las respectivas escrituras públicas a excepción de las que determinan los tipos mínimos del 2,75 % y 3 % y que hayan sido cobradas en aplicación de los mismos hasta que las cláusulas nulas sean suprimidas de forma efectiva.

- -A devolver a Borja y Lorenza las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: Debe restituir al prestatario las cantidades cobradas en cada una de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario suscrito el 29.01.2009, a partir del 10.08.2009 -fecha de inicio del interés variable- que excedan del Euribor más diferencial aplicable en cada cuota con arreglo a las estipulaciones contenidas en las respectivas escrituras públicas a excepción de las que determinan el tipo mínimo del 3,25 % y que hayan sido cobradas en aplicación de los mismos hasta que las cláusulas nulas sean suprimidas de forma efectiva.

- -A abonar los intereses moratorios (interés legal) de las cantidades anteriores desde la fecha del cobro hasta el pago, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC .

- -La restitución de estas cantidades se hará recalculando el cuadro de amortización del préstamo como si la cláusula suelo nunca hubiera existido y aplicando la suma debida al demandante a la amortización del capital que resulte de dicho recálculo. El sobrante se abonará al demandante en metálico y al margen de dicho recálculo.

Siendo estos datos que con mayor facilidad puede presentar la demandada, habrá de hacerlo en la liquidación que se practique en fase de ejecución.

Se condena en costas a la demandada'.

2.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR S.C.C., alegando:

2.1.- Concurrencia de prejudicialidad civil o litispendencia impropia por existir un procedimiento ordinario nº 471/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.

2.2.- Error en la aplicación de la normativa jurídica por ser inaplicable la Ley de Condiciones Generales de Contratación a las cláusulas suelo

2.3.- Error en la valoración de la prueba en cuanto existió efectiva negociación de la cláusula suelo en litigio, y no se produjo imposición.

2.4.- Error en la valoración de la prueba pues la cláusula controvertida no carece de la debida transparencia.

2.5.- Falta de concurrencia de los requisitos legales para calificar la cláusula suelo y techo como abusiva.

2.6.- Infracción de la jurisprudencia que establece la STS 9 mayo 2013 en cuanto al momento en que debe surtir efecto la nulidad de la cláusula, que no puede ser cuando opera sino a partir de la fecha de la publicación de dicha resolución.

2.7.- Infracción del art. 394.1 LEC por haber dispuesto condena en costas en una materia en que existe controversia jurídica.

3.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 21 de mayo de 2015, dándose el correspondiente traslado a la otra parte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Alejandro , D. Borja y Dª Lorenza escrito de oposición al recurso presentados de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

4.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 4 de noviembre de 2015 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

5.-En providencia del mismo día se acordó oír a las partes sobre la eventual suspensión por haberse planteado por el tribunal cuestión prejudicial C-525/15 ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

6.-En providencia de 18 de noviembre de 2015 se acordó suspender el procedimiento a expensas de lo que resolviera el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la cuestión prejudicial C-525/15 planteada por esta misma Audiencia Provincial.

7.-Dictada STJUE 21 diciembre 2016, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , en providencia de 13 de febrero de 2017 se acordó alzar la suspensión y señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 23.

8.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre los términos del litigio y la apelación

9.-D. Alejandro ha sido cliente de Ipar Kutxa, ahora Caja Laboral. El 28 de julio de 2005 suscribió contrato de préstamo hipotecario con interés variable cuya cláusula tercera bis dice en su último párrafo:

'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior alDOS CON SETENTA Y CINCOpor ciento nominal anual'.

10.-El 2 de octubre de 2007 D. Alejandro y Caja Laboral Popular S.C.C. novaron el contrato y en la escritura que lo recoge existe una cláusula cuarta que dispone:

'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior alQUINCEpor ciento ni inferior alTRESpor ciento nominal anual'.

11.-D. Borja Y Dª Lorenza han sido cliente de Ipar Kutxa, ahora Caja Laboral. El primero de ellos suscribió contrato de préstamo hipotecario con interés variable el 29 de enero de 2009 cuya cláusula tercera bis dice en su último párrafo:

'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinariosno podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior al TRES CON VEINTICINCO por ciento nominal anual'.

12.-La parte actora sostiene que estas previsiones no se incorporan al contrato de forma transparente, y por ello y las demás razones que explica, presenta la demanda, reclama la declaración de nulidad de estos topes, y la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dichas previsiones contractuales. La parte demandada se ha opuesto aduciendo razones procesales y de fondo. Afirma que no concurren los requisitos establecidos legal y jurisprudencialmente para acordar la nulidad, y que era improcedente la restitución de cantidad en atención a la jurisprudencia sobre esta materia, y las demás razones que contiene su escrito.

13.-La sentencia que se adopta estima íntegramente la demanda y ordena la restitución de lo abonado en aplicación de la cláusula que se declara nulas en los términos que se recogen en §1. Caja Laboral reitera su alegación de prejudicialidad civil, discute la nulidad apreciada, entiende que la cláusula se incorporó de forma transparente, estima que la prueba está incorrectamente valorada, entiende que no debe acordarse la nulidad, y de apreciarse, que en virtud de la jurisprudencia que se desprende, entre otras, de las STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012 , sólo procede la restitución de lo cobrado en aplicación de tal cláusula desde la publicación de la sentencia citada, sin condena en costas.

14.-Los apelados se oponen a las razones que plantea el apelante, niega que la sentencia haya ponderado incorrectamente la prueba, considera correcta la apreciación de nulidad, su extensión y consecuencias, y defiende la condena en costas adoptada por la sentencia apelada.

SEGUNDO.-De la prejudicialidad civil

15.-En el primer motivo de su recurso la apelante reitera en esta segunda instancia que es de aplicación el art. 43 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), ante la existencia de una acción colectiva que se dilucida en el procedimiento nº 471/2010, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.

16.-En el mencionado asunto se ha resuelto en virtud de SJM nº 11 Madrid 7 abril 2016, ROJ SJM M 53/2016 estimando la nulidad de la cláusula aquí controvertida. En cualquier caso, la STJUE 14 abril 2016, C-381/14 y 385/14, analiza precisamente esta cuestión, en relación a idéntica alegación y procedimiento pretendidamente prejudicial. El TJUE concluye que no se acomoda a las exigencias de la 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, una normativa nacional que obligue a suspender un procedimiento de acción individual por haberse presentado otro planteando acción colectiva.

17.-Por otro lado a partir de la STC 148/2016, de 19 septiembre , y las que le siguen, se ampara a los consumidores afectados por una apreciación irrazonable de la institución de la prejudicialidad o litispendencia impropia.

18.-Finalmente el FJ 3º de la STS 24 febrero 2017, rec. 740/2014 , acaba de establecer que lo que se resuelva en una acción colectiva no perjudica ni produce efecto de cosa juzgada frente a una acción individual, como la aquí ejercitada. En consecuencia, el motivo será desestimado.

TERCERO.- Sobre la inaplicabilidad de la LCGC a las cláusulas suelo

19.-En segundo lugar mantiene Caja Laboral que no cabe aplicar las previsiones de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), en atención a la exclusión de su art. 4 , referido a las condiciones generales que: '-reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes', por recoger previsiones contenidas en las órdenes ministeriales de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones bancarias, 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y 28 octubre de 2011, disposiciones administrativas de carácter general y aplicación obligatoria.

20.-El art. 1 de la OM 5 mayo 1994 no permite la aplicación del art. 4 LCGC, porque no impone la fijación de una cláusula que limite la variabilidad del tipo de interés. Ni ese artículo, ni los demás señalados, disponen la aplicación obligatoria de una cláusula suelo, que es lo dispuesto por la ley, de modo que el motivo se desestima como hemos hecho en SAP Álava, Secc. 1ª, 25 noviembre 2014, rec. 362/2014 y 14 julio 2015, rec. 273/2015 , entre otras muchas. En consecuencia, el motivo será desestimado.

CUARTO.-Sobre la efectiva negociación de la cláusula

21.-A continuación mantiene la parte apelante en el recurso que hubo efectiva negociación. La primera razón es la existencia de un amplio abanico de préstamos que podrían haberse contratado, circunstancia innegable pero que no permite, por sí sola y sin alguna prueba, constatar que se hubieran ofrecido a los clientes, pues que haya oferta no equivale a que exista ofrecimiento o negociación.

22.-También se explica que el prestatario tenía libertad para no contratar, lo que es cierto. Admitiéndolo, lo que se discute en este procedimiento es si fue informado y tuvo conocimiento de que el contrato de interés variable tenía unos límites que impedían la disminución del interés remuneratorio.

23.-El siguiente argumento es que todo préstamo tiene un umbral mínimo por debajo del cual no hay interés para contratar. El dato seguramente explique que se introdujera la limitación a la baja en la variabilidad del tipo, pero no justifica ni permite considerar acreditado que se informara y el cliente conociera su existencia.

24.-Se mantiene por la recurrente que no era exigible el otorgamiento de oferta vinculante. Sin embargo el contrato de préstamo suscrito por D. Borja y Dª Lorenza es de 29 de enero de 2009. El art. 1.1.3 de la OM 5 mayo 1994 señala que sus previsiones no son de aplicación a préstamos cuya cuantía no superara 25 millones de pesetas. Pero es derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29/10/11).

25.-La OM 5 mayo 1994 se acuerda como consecuencia del art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e intervención de las entidades de crédito. Tal norma habilita al Ministerio de Economía 'con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, y sin perjuicio de la libertad de contratación, determinar las cuestiones o eventualidades que los contratos referentes a operaciones financieras típicas habrán de tratar o prever de forma expresa, así como exigir el establecimiento por las entidades de modelos para ellos, pudiendo imponer alguna modalidad de control administrativo sobre dichos modelo'.

26.-Dicha habilitación cambia en virtud de la por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria. La Ley 41/2007 entra en vigor el 8 de diciembre de 2007, y modifica en su artículo primero el mencionado art. 48.2 , añadiendo: 'La información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos'.

27.-En consecuencia, el 29 de enero de 2009, fecha en que se firma la escritura por D. Borja y Dª Lorenza , era aplicable la nueva previsión legal, pues la habilitación legal en virtud de la cual se dicta la OM 5 mayo 1994 ha cesado, y desde el 8 de diciembre de 2007 ya no hay límite de cuantía para que opere la obligación, protectora de los consumidores, de confeccionar y entregar previamente una oferta vinculante, convirtiéndose en exigencia legal. Hubo, por ello, incumplimiento de Ipar Kutxa, antecesora de la hoy recurrente, que no atendió las obligaciones de información contractual exigibles en el momento de negociar el préstamo.

28.-Dice la recurrente que no comprende cómo puede la sentencia alcanzar la convicción de que no hubo información. Ha de recordarse que al ser la obligación de informar característica del profesional, le corresponde acreditar su cumplimiento conforme a las exigencias del art. 217.3 LEC .

29.-Mantiene la parte apelante que la información precontractual se satisfizo porque las escrituras que documentan los préstamos con garantía hipotecaria se leyeron por el notario y no hubo objeciones. Sin embargo la lectura en la notaría no supone información precontractual, puesto que en ese momento se perfecciona el contrato.

30.-Por su extensión la cláusula decisiva puede llegar a pasar desapercibida como señala el § 212 de la STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012 . Añade la STS 8 septiembre 2014, rec. 1217/2013 , FJ 2º, apartado 9, que deben incluirse criterios precisos y comprensibles para que se pueda evaluar el alcance jurídico y económico de la limitación, lo que no consta.

31.-La lectura de las escrituras y el otorgamiento sin objeciones no justifica el cumplimiento de las obligaciones precontractuales que vinculan al profesional. La STS 24 marzo 2015, rec. 1765/2013 , al final del FJ 5º.3, explica que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

32.-Debe concluirse, por todo ello, la improcedencia del motivo del recurso, porque no consta acreditada la efectiva negociación de la controvertida cláusula limitativa de la variabilidad del tipo de interés en ninguno de los casos analizados.

QUINTO.- Sobre la valoración de la prueba del control de transparencia

33.-La siguiente objeción del recurrente se apoya en que considera que la incorporación del inciso final de la cláusula tercera bis se hizo de forma transparente, es decir, atendido a los requisitos que expone el §197 de la STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012 , y las sentencias que luego continúan afirmando tal exigibilidad.

34.-Partiremos de que las escrituras que documentan el préstamo con garantía hipotecaria contiene en la estipulación Tercera Bis y Cuarta una cláusula limitativa de la variabilidad del tipo de interés. De tal dato, sin embargo, no cabe extraer que hubiera información sobre su existencia como se ha expresado en el anterior Fundamento jurídico.

35.-Tanto del art. 5 LCGC como de la jurisprudencia que lo interpreta ( STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012 , 8 septiembre 2014, rec. 1217/2013 , 25 marzo 2015, rec. 138/2014 , y 29 abril 2015, rec. 1072/2013 ), se extrae la exigencia de un doble control al respecto, de incorporación y comprensibilidad.

36.-El primer control de transparencia, documental, formal o gramatical en palabras del §71 STJUE 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , se atiende porque la redacción de ambas cláusulas Tercera bis del contrato son comprensibles y de las mismas se deduce con claridad que hay una limitación al descenso del tipo de interés variable, que nunca podrá bajar del 2,75 %, 3% y 3,25%.

37.-El segundo control de transparencia, real o de comprensibilidad, obliga según la STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012 , a que el profesional que predispone la condición explique la existencia y función de la cláusula. Se trata, por ello, de una obligación precontractual, que como se ha dicho en §29, 30 y 31, no se atiende porque el notario lea la escritura que documenta el préstamo con garantía hipotecaria. Debe cumplirse antes, durante la fase de negociación del préstamo.

38.-El art. 3.2. de la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone que 'Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'. Otro tanto previene el art. 82.2 del RDL 1/2007 .

39.-Añade Caja Laboral argumentos para mantener que la cláusula suelo es lícita. No lo ha cuestionado la sentencia recurrida. Lo que ésta sostiene es que se incorpora de forma no transparente porque no se informa de su existencia y consecuencias a los clientes. Por lo tanto el argumento es inocuo para lo que se pretende, porque no se anula la cláusula por ilicitud.

40.-Si se atienden los criterios que ofrece la STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012 puede constatarse en estos casos no se ha acreditado que se hubiera facilitado información suficiente sobre su existencia y entidad. Aparecen insertas entre múltiples cláusulas y en extensas escrituras. Al incluir mínimo y máximo aparentan que el primero es contraprestación del segundo. Tampoco hay prueba de simulaciones que se dicen hechas por los gestores pues no hay rastro documental de las mismas. No consta tampoco advertencia clara y comprensible sobre el coste comparativo. Resulta que aparece entre una abrumadora cantidad de datos que llenan hasta treinta folios. En definitiva, varios de los criterios que sostiene la jurisprudencia para constatar la insuficiencia de transparencia concurren.

41.-También sostiene el recurrente que hubo información porque las cláusulas están resaltadas en negrita y las cifras en mayúscula en la escritura que documenta el préstamo. Esas escrituras no constituyen información precontractual, pues documentan el momento en que se perfeccionan los contratos. Pero además si como se arguye, se leyeron por el notario a los clientes, es irrelevante que se resaltara porque no pudieron percibirlo quienes oían.

42.-También reitera el recurso que no pudo pasar desapercibida porque el notario leyó la escritura. Siendo la escritura de gran extensión, y no constando información precontractual sobre la cláusula controvertida, puede suceder que pasara percibida, como indicaba la STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 , que entiende en § 212 que tales estipulaciones 'No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro'. Todas estas razones conducen a la desestimación de este motivo del recurso.

SEXTO.-Sobre la falta de abusividad

43.-Sostiene la parte apelante que la cláusula analizada no es abusiva por su contenido. Dice que no existe desequilibrio entre los tipos máximo y mínimo, volviendo a insistir sobre el coste mínimo o umbral de rentabilidad. Pero la sentencia recurrida se limita a indicar que la falta de transparencia en la incorporación justifica la declaración que conduce a la nulidad.

44.-Al margen de los importes de los límites máximo y mínimo, si éstas se introducen subrepticiamente en un contrato de préstamo de interés variable, se altera su propia esencia. Lo dijo el ATS de 3 junio 2013 , al explicar en § 17 que 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'.

45.-También se asegura que para el profesional era imprevisible conocer el comportamiento los tipos de interés, argumento irrelevante pues tal posibilidad no ha sido tomada en consideración por la sentencia para resolver. El motivo por ello será desestimado.

SÉPTIMO. -Sobre los efectos de la nulidad

46.-Sostiene la parte recurrente que sólo cabe la restitución de las cantidades satisfechas en aplicación de la cláusula apartada del contrato desde la fecha de publicación de la STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012 , jurisprudencia consolidada en STS 23 marzo 2015, rec. 138/2014 .

47.-La polémica cuestión, que tan vivo debate ha suscitado, se ha atajado por la STJUE 21 diciembre 2016, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , que entiende que el principio de no vinculación que proclama el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , supone que una cláusula declarada abusiva no puede producir efecto alguno, y por tanto, que no es posible aplicar la jurisprudencia que reclama la parte apelante.

48.-Si una cláusula declarada abusiva no puede producir ningún efecto para el consumidor, no puede aplicarse en ningún momento de la vida del mismo. Por lo tanto, como señala la sentencia del TJUE citada, deben devolverse al cliente todas las que indebidamente se hayan satisfecho, cualquiera sea la fecha en que se hiciera. Por ello el motivo tampoco se acogerá.

49.-Recientemente el Tribunal Supremo en la STS 24 febrero 2017, rec. 740/2014 , reproduce en su FJ 5º semejante doctrina y concluye en su apartado 3 que 'procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo', en el sentido expuesto. El motivo por ello no se acogerá.

OCTAVO.-Sobre las costas

50.-Finalmente la parte recurrente considera improcedente la condena en costas padecida en la instancia porque existían serias dudas de derecho. Efectivamente el art. 394.1 LEC establece la posibilidad de no hacer condena en caso de concurran dudas de ese tipo, siempre que sean serias.

51.-El pronunciamiento de la sentencia recurrida se limita a aplicar la previsión adjetiva sobre esta materia. Dudas no había, puesto que la jurisprudencia mantuvo en STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012 , 8 septiembre 2014, rec. 127/2013 , 29 abril 2015, rec. 1072/2013 y STS 23 marzo 2015, rec. 138/2014 , la misma doctrina sobre la incorporación transparente de estas cláusulas.

52.-Sólo había polémica respecto al alcance de la declaración de nulidad. Pero Caja Laboral no se allanó a la pretensión de los clientes, que ha discutido en primera y segunda instancia con múltiples argumentos, todos descartados. De este modo propicia la condena y estimación íntegra, o al menos sustancial ( STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 ), en tanto que la extensión de los efectos no apartan que lo principal ha sido acogido, y que, por tanto, las dudas sobre la amplitud de las consecuencias no justifican la revocación de la condena en costas. Por todo lo anterior procede la desestimación del motivo y, consecuentemente, del recurso de apelación.

NOVENO.-Depósito para recurrir

53.-A la vista de la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

DÉCIMO.-Costasdel recurso

54.-Conforme al art. 398.1 LEC se debe condenar al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA ROSA FRADE FUENTES, en nombre y representación de CAJA LABORAL POPULAR S.C.C., frente a la sentencia de 30 de marzo de 2015 dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 361/2014 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz.

II.- - DECRETARla pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- CONDENARal apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo deVEINTE DÍASdesde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Presidenta y los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el ponente en el mismo día de su fecha, lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.