Sentencia CIVIL Nº 102/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 131/2015 de 03 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0057440

Materia: Cooperativas. Procedimiento sancionador

ROLLO DE APELACIÓN: 131/2015

Procedimiento de origen: Procedimiento Ordinario 573/08

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid

Parte apelante:DON Argimiro

Procurador: D. Luciano Rosch Nadal

Letrado: D. Agustín López-Carrasco Casado

Parte apelante:DON Carmelo

Procurador: D. Luciano Rosch Nadal

Letrado: D. Agustín López-Carrasco Casado

Parte apelada: TAXI R.M. SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA

Procurador: D. Ignacio Batlló Ripoll

Letrado: D. José Andrés Díez Herrera

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ

D. PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

SENTENCIA NÚM. 102/2017

En Madrid, a 3 de marzo de 2017.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ, D. PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ y D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 131/2015 los autos del procedimiento ordinario 573/2008, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, el cual fue promovido por DON Carmelo , DON Argimiro y DON Fernando contra TAXI R.M. SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA siendo objeto del mismo acciones en materia de cooperativas

Han sido partes en el recurso como apelante, DON Carmelo y DON Argimiro y como apelada TAXI R.M. SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 20 de octubre de 2008 por la representación de DON Carmelo contra TAXI R.M. SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

'Que en su día se dicte Sentencia por la que se acuerde la revocación del acuerdo adoptado por el Comité de Recursos de dicha Cooperativa con fecha 2 de Septiembre de 2008, mediante el cual se ratificaba la expulsión de mi representado acordada por el Consejo Rector el día 29 de Julio anterior, tanto por defectos de forma del expediente sancionador, como por los motivos de fondo que se invocan, ordenando la readmisión de D. Argimiro como socio de la Cooperativa demandada, e indemnizándole en la suma de 4.400,00 € al mes por el tiempo durante el cual haya estado privado del servicio de radioemisora como consecuencia del acuerdo impugnado, todo ello junto con los intereses legales que correspondan y las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-En fecha 27 de octubre de 2008 se presentaron sendas demandas con el mismo contenido y suplico, en representación de DON Argimiro y DON Fernando , que fueron repartidas a los Juzgados de lo Mercantil números 1 y 5 de Madrid, respectivamente.

TERCERO.-Por autos de fechas 13 de diciembre de 2011 y 29 de noviembre de 2012, sea admitió la acumulación de los procedimientos ordinarios 759/2008 y 1129/2008 de los Juzgados de lo Mercantil números 5 y 1 de Madrid, respectivamente.

CUARTO.-En fecha 28 de octubre de 2013, el Juzgado competente dictó auto estimando la excepción de indebida acumulación de acciones, acordando la continuación del procedimiento únicamente respecto a la acción de impugnación de acuerdos de la cooperativa, con exclusión de la acción de indemnización de daños y perjuicios.

QUINTO.-La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas de contrario.

SEXTO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 22 de octubre de 2014 cuyo fallo era el siguiente:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por don Argimiro , don Fernando y don Carmelo , siendo demandada la mercantil TAXI R.M. SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición a la parte demandante de las costas causadas.'.

SEPTIMO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DON Argimiro y DON Carmelo se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.

OCTAVO.-Recibidos los autos en fecha 24 de marzo de 2015 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto las partes apelantes como la parte apelada, con sus respectivas defensa y representación.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 16 de febrero de 2017

NOVENO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.-

1.- DON Argimiro , DON Fernando y DON Carmelo impugnaron el acuerdo de 2 de septiembre de 2008, adoptado por el Comité de Recursos de TAXI R.M.SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA (en adelante la cooperativa), que ratificó la expulsión de los demandantes como socios de la indicada cooperativa, según acuerdo adoptado por el Consejo Rector en fecha 29 de julio de 2008.

2.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, al considerar que la sanción impuesta era conforme a lo dispuesto en la Ley 4/1999, de 30 de marzo, de Cooperativas de la Comunidad de Madrid (en adelante Ley LCOOPMAD), cuyo artículo 22.1 contempla la posibilidad de expulsión de los socios por falta muy grave tipificada en los Estatutos, mediante expediente instruido al efecto.

3.- El juez 'a quo' considera que en este caso se tramitó expediente sancionador con todas las garantías legales y estatutarias, consecuencia del cual se impuso a los demandantes la sanción de expulsión por la falta muy grave prevista en el artículo 12.1.1 de los Estatutos, que es del siguiente tenor: '1. Son faltas muy graves: 1.1 Participar, de cualquier modo, en operaciones de competencia con el objeto social de la cooperativa, o colaborar con quien las realice, sin autorización para ello'.

4.- Frente a la mentada sentencia se han alzado en apelación DON Carmelo y DON Argimiro , con oposición de la Cooperativa.

SEGUNDO: HECHOS RELEVANTES PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO.-

5.- El Consejo Rector de la cooperativa adquirió conocimiento de la existencia de unas tarjetas comerciales de visita en las que las que se ofrecen servicios de taxi bajo la denominación 'first class' (folios 145 y 146)

6.- En esas tarjetas aparece un taxi de la marca Mercedes, un teléfono de reservas y la dirección de internet 'fclass.es', cuyo titular es DON Argimiro , socio de la Cooperativa con el número NUM000 (folio 147).

7.- Al objeto de comprobar si el mencionado servicio era prestado por socios de la Cooperativa, en fecha 26 de junio de 2008, se efectuó una llamada al teléfono indicado en la tarjeta solicitando un presupuesto para la realización de determinados traslados al aeropuerto que se efectuarían por encargo de la mercantil CEELYMA.

8.- El presupuesto fue remitido por correo electrónico desde la dirección ' DIRECCION000 '. Dicho correo consta firmado por Carmelo , que es el socio 309 de la cooperativa y al pie figura la denominación 'first class', con un teléfono de reservas, la web www.fclass.es, un teléfono del departamento comercial y la dirección de correo electrónico.

9.- En fecha 8 de julio de 2008, se remitió un correo electrónico por encargo de la Cooperativa desde la dirección de correo de CEELYMA al correo DIRECCION000 , solicitando seis vehículos para el traslado del aeropuerto de Madrid a una finca de Galapagar, uno para el día 10 de julio y otro de regreso para el día siguiente.

10.- En el correo se indicaba que era necesario comunicar el número de matrícula de los vehículos, ya que había que entrar en una finca privada; asimismo se solicitaba que en el aeropuerto hubiera una persona con el nombre de la empresa a efectos de identificación.

11.- Esta petición fue contestada, también por correo el electrónico, el mismo día 8 de julio, desde la DIRECCION000 ' confirmando el servicio y facilitando los datos de las matrículas de los coches, entre las que se encontraban las de los auto-taxis conducidos por DON Argimiro , DON Carmelo y cuatro personas más. El mensaje también consta firmado por don Carmelo .

12.- Conforme a lo pactado, los socios indicados se personaron el día convenido en la terminal 2 del aeropuerto de Madrid a bordo de sus respectivos auto-taxis de la marca Mercedes, cinco de los cuales llevaban el logotipo de RM MERCEDES.

13.- DON Argimiro y DON Carmelo dejaron estacionados sus vehículos en los aparcamientos de la terminal y se dirigieron a la Sala 6, junto con otros tres compañeros. Allí mostraron un letrero en el que constaba 'first class'.

14.- Tanto don Argimiro como don Carmelo se identificaron con sus DNIÂ?s en ese lugar a requerimiento notarial.

15.- En fecha 15 de julio de 2008, el Consejo Rector de la cooperativa acordó incoación de expediente sancionador de los tres demandantes y su suspensión cautelar en el servicio de emisora. El nombramiento de instructor recayó en el socio y miembro del Consejo Rector, don Ceferino y el de Secretario del expediente en don Elias .

16.- La propuesta de resolución de expediente fue notificada el 22 de julio de 2008 y el Consejo Rector acordó la expulsión de los demandantes en fecha 29 de julio de 2008. Este acuerdo fue confirmado por el Comité de Recursos en fecha 2 de septiembre de 2008.

TERCERO.- REVISIÓN JURISDICCIONAL DE LOS ACUERDOS DE EXPULSIÓN DE SOCIOS.-

17.- En anteriores resoluciones dictadas por esta Sala, como es el caso de las sentencias de la esta Sección 28º de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de mayo de 2013 , 3 de febrero de 2008 y de 13 de noviembre de 2009 , tenemos declarado, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 21 de marzo de 2004 , con cita de la de 22 de noviembre de 1988 ), que el derecho de asociación reconocido en el artículo 22 de la Constitución comprende no sólo el derecho a asociarse, sino también el de establecer la propia organización del ente creado por el acto asociativo. De ahí que si bien las asociaciones no forman una zona exenta del control judicial, los tribunales, como todos los poderes públicos, deben respetar el derecho de autoorganización de aquéllas.

18.- Por su parte, la sentencia del Tribunal Constitucional nº 104/1999, de 14 de junio de 1999 , señalaba a este respecto que 'La actividad de las asociaciones, en éste y en cualquier aspecto, no conforma ciertamente un ámbito exento del control judicial que -una vez comprobada la legalidad de los Estatutos- tiene un alcance estrictamente formal y se polariza en dos datos y sólo en ellos, la competencia del órgano social actuante y la regularidad del procedimiento. Extramuros de tal fiscalización queda la decisión, que consiste en un juicio de valor y ofrece un talante discrecional, aun cuando haya de tener una base razonable, cuyas circunstancias sí pueden ser verificadas por el Juez, como hecho, dejando la valoración al arbitrio de quienes tengan atribuida tal misión en las normas estatutarias y así hemos dicho que'...el control judicial sigue existiendo pero su alcance no consiste en que el Juez pueda entrar a valorar, 'con independencia del juicio que ya hayan realizado los órganos de la asociación'...sino comprobar si existió o no una base razonable' para que aquéllos tomasen la correspondiente decisión... ( STC 218/1988 , fundamento jurídico 2º)'.

19.- Este criterio es asumido por el Tribunal Supremo en sentencias como la de 31 de marzo de 2005 y 23 de junio de 2006 .

20.- Es por eso que ante la impugnación del socio en materia disciplinaria el control judicial no ha de consistir tanto en que el juez entre a valorar la conducta de aquél con independencia del juicio que ya han realizado los órganos sociales, sino en comprobar si existió una base razonable para que éstos adoptasen su decisión. Lo que exigirá que previamente se haya seguido un procedimiento que garantice tanto la seguridad jurídica sobre el motivo de la posible sanción como el principio de contradicción, mediante la audiencia y posibilidad de defensa del socio afectado, a tenor de lo que prevea al respecto la normativa estatutaria, que debe ser respetada si se pretende que la punición goce de eficacia jurídica; asimismo, también será preciso que ello se zanje merced a una resolución disciplinaria que no responda a la mera arbitrariedad.

21.- El análisis de los motivos impugnatorios que seguidamente se irán desgranando, han de partir necesariamente de estas consideraciones.

CUARTO: IMPUGNACIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR POR MOTIVOS FORMALES O DE PROCEDIMIENTO.-

22.- Los recurrentes consideran que el procedimiento sancionador adolece de vicios que lo tiñen de nulidad. En primer lugar se indica que la Cooperativa actuó de mala fe por organizar una ficticia solicitud de servicios para provocar la actuación que se imputa a los demandantes.

23.- Los apelantes añaden que el Vicepresidente justificó la actuación de la cooperativa por las llamadas de numerosos compañeros quejándose de las prácticas desleales que se imputan a los demandantes, pero tales quejas no afloraron al expediente en modo alguno.

24.- Sin embargo, lo que sí afloró al expediente, y así se constata en la propuesta de resolución (folio 55) y en la resolución del expediente (folio 63) fue la existencia de la tarjeta comercial en la que se ofrecen los servicios de taxi bajo la denominación 'first class', en el los que existían solidas sospechas de que podían participar algunos socios de la Cooperativa. No en vano, el titular de la página web que se cita en la referida tarjeta es uno de los socios aquí recurrentes.

25.- En esta tesitura, la Sala considera legítimo que la Cooperativa iniciara averiguaciones para determinar si tales servicios eran ofertados y prestados por alguno de sus socios.

26.- Los recurrentes sostienen que fue la cooperativa la que provocó la infracción, pero la Sala no comparte este argumento. La presunta infracción existía con anterioridad, como lo demuestra la existencia de la tarjeta comercial personalizada. Lo que hizo la cooperativa fue desenmascarar a sus autores.

27- Utilizando los símiles con el derecho penal que invocan los recurrentes, se trataría más bien de la actuación de un 'agente encubierto' que se infiltra entre los que están llevando a cabo la infracción; no de un agente provocador, entendiendo como tal el que incita a la comisión de un delito.

28.- Los recurrentes continúan con los símiles del derecho penal afirmando que confluyó en la cooperativa la función de provocar el delito, de instruirlo y de resolverlo, mientras que en el ámbito de los delitos esas funciones están claramente delimitadas entre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y los órganos de la jurisdicción penal.

29.- Se trata de un paralelismo poco afortunado, pues las infracciones objeto de autos carecen de la relevancia pública suficiente como para que tengan que intervenir las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Es la propia Cooperativa la que tiene que velar por sus intereses y la de sus socios en este ámbito, así como por el cumplimiento de las obligaciones legales y estatutarias de los socios. En cualquier caso, no existe prueba alguna de que fuera el instructor del expediente quien se encargara materialmente de realizar las pesquisas a que se ha hecho referencia para la averiguación de la presunta infracción antes de que se incoara el expediente.

30.- Los recurrentes señalan que el Instructor y los órganos de la Cooperativa les atribuyeron la carga de la prueba para justificar su inocencia, pero cuando se propuso la prueba correspondiente, ésta se denegó.

31.- Este alegato se sustenta en el siguiente tenor literal que se recoge en la resolución del Consejo Rector y en la propuesta precedente:'de la documental existente en el expediente y que se le dio traslado al interesado, se acredita la existencia de un nombre FIRST CLASS utilizado para dar servicios telefónicos de taxi, por lo que es el interesado al que le incumbe la aportación de cuantos documentos estime necesarios para su defensa y no a esta parte (...)'.

32.- Esta Sala tiene declarado, en sentencias como la de 17 de mayo de 2013 , ya citada, que no es el socio el que debe presentar pruebas para desvirtuar los hechos que se le imputan, sino que es la Cooperativa la que debe respaldar la imposición de la sanción en unos hechos que estén debidamente probados en el seno del expediente.

33.- La forma en que está redactado el párrafo transcrito de la resolución del Consejo Rector es utilizada por los recurrentes para afirmar que se ha producido una indebida inversión de la carga probatoria. Sin embargo, dicho párrafo parte de la existencia de que la infracción está acreditada a partir de la documental obrante en el expediente, por lo que no existe un vacío probatorio que obligue a acudir a las reglas de la distribución de la carga probatoria.

34.- Lo que la resolución impugnada atribuye a los recurrentes es la necesidad de aportar pruebas sobre hechos impeditivos o enervatorios de los fundamentos fácticos en que se sustenta la falta imputada.

35.- En el ámbito procesal, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2012 , entre otras muchas, señala que el problema de la carga de la prueba sólo surge en el supuesto de ausencia de elementos de juicio. Por ello mismo, la distribución de la mencionada carga sólo se infringe cuando, por no haberse considerado probados unos hechos que estaban necesitados de demostración, se atribuyen las consecuencias del defecto a quién, según aquellas reglas, generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le correspondía sufrir la imputación de la laguna o deficiencia probatoria.

36.- Los recurrentes aducen asimismo que se les negó indebidamente la prueba solicitada para la comprobar el funcionamiento de la página web 'fclass.es', así como la obtención de información de la empresa CEELYMA sobre los servicios contratados o la revisión de otros expedientes seguidos por hechos similares.

37.- La doctrina del Tribunal Constitucional viene reiterando que el derecho a la prueba, en cuanto integrante del más amplio derecho a la tutela judicial efectiva, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada. Resulta imprescindible para apreciar su vulneración que la falta de la actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión para el recurrente, para cuya acreditación éste deberá razonar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas, y argumentar de modo convincente que, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, la resolución final pudo haber sido favorable al recurrente - Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio 2007 y 5 de junio de 2008 , que citan las de 21 y 28 de mayo y 6 de junio de 2007 , y las sentencias del Tribunal Constitucional 308/2005 , 23/2006 , 26/2006 , 75/2006 y 359/2006 .

38.- Los hechos básicos que se han imputado a los recurrentes, que se reflejan en el apartado de 'Hechos' de esta sentencia, en puridad no han sido negados. Tampoco se ha justificado en qué medida los medios de prueba en su día propuestos e inadmitidos podrían acreditar otros hechos enervatorios o impeditivos de influencia decisiva respecto a la imputación realizada por la Cooperativa. En consecuencia, este motivo debe decaer.

39.- Se aduce vulneración de lo dispuesto en el artículo 14 de los Estatutos por designación de un instructor para tres expedientes distintos. Sin embargo, dicho precepto estatutario nada dice sobre la necesidad de respetar un turno rotatorio estricto entre los miembros del Consejo Rector. El propio recurrente, Sr. Carmelo , admite que es razonable que se nombrara a un mismo instructor dada la identidad de los hechos imputados, lo que evitaría resoluciones contradictorias.

40.- Los recurrentes aducen que no se admitió la recusación del instructor nombrado, don Ceferino , por unas supuestas manifestaciones vertidas con anterioridad por dicho señor sobre la conveniencia de expulsar a los socios más díscolos con la gestión del equipo rector. Al respecto, los recurrentes también aducen que se negó la prueba testifical propuesta para acreditar este extremo.

41.- La recusación fue objeto de respuesta en la resolución del Consejo Rector y en la propuesta previa, en el sentido de que no se habían aportado razones ni causas que motivaran la existencia de causa legal de recusación. Por su parte, el Comité de Recursos señala que la recusación no está motivada y que la prueba testifical solicitada para dicha recusación, consistente en la declaración del socio con número de clave 292 es totalmente parcial e interesada porque el referido socio tiene también incoado expediente por los mismos hechos.

42.- A la vista de lo anterior, la Sala considera que los órganos competentes de la Cooperativa dieron oportuna respuesta a la cuestión planteada y a los medios de prueba propuestos al respecto, por lo que ninguna indefensión puede ser invocada por este motivo.

43.- Se aduce asimismo por don Carmelo , que el instructor figura como presente en la reunión del Consejo Rector del día 29 de julio de 2008, lo que se deduce del hecho de que el acta refleja que el acuerdo se adoptó 'por unanimidad' de sus miembros, entre los que se encuentra el instructor, don Ceferino .

44.- Aparte de ser una cuestión novedosa no invocada en la demanda, la presencia del Instructor en la citada reunión del Consejo Rector no es determinante de la nulidad de la resolución, ya que la reunión estuvo conformada por cinco personas, de modo que el voto del Sr. Ceferino en ningún caso fue decisivo.

45.- Baste recordar al efecto el criterio jurisprudencial relativo a la aplicación del test o prueba de resistencia recogido en sentencias del Tribunal Supremo como la de 15 de enero de 2014 . La prueba de resistencia se traduce en que de la cifra originariamente considerada (para el quórum de constitución o para la mayoría) se restan el porcentaje en el capital (o los votos) atribuidos irregularmente a personas que no estaban legitimadas para asistir (o para votar). Si, tras realizar esta sustracción, con el restante porcentaje de capital asistente se alcanza el quórum suficiente, la junta se entiende válidamente constituida; en caso contrario, la junta es nula (y con ella los acuerdos adoptados) por estar irregularmente constituida. Y del mismo modo en lo que respecta al cálculo de la mayoría.

46.- Por el paralelismo existente con el procedimiento administrativo sancionador, también cabe citar lo dispuesto en el artículo 28.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , vigente cuando se dictaron las resoluciones impugnadas. Dicho precepto dispone que la actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.

47.- Se aduce por los recurrente vulneración de los principios de tipicidad, legalidad y seguridad jurídica, ya que la denuncia inicial del Consejo rector se basaba en la existencia de la sociedad mercantil First Class S.A., mientras que en la propuesta del Instructor, se abandona la existencia de una sociedad mercantil para indicar que el servicio utilizado por los denunciados se denominaba First Class.

48.- El Tribunal Constitucional ha venido declarando desde sus inicios que al procedimiento administrativo sancionador le son de aplicación las garantías previstas en el artículo 24.2 de la Constitución , afirmando que ello que la sanción se imponga en un procedimiento donde se preserve el derecho de defensa sin indefensión, con posibilidades de alegar y probar y partiendo de la presunción de inocencia.

49.- En esa línea el TC considera necesario para que no se produzca indefensión en el sentido de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución que 'el acusado haya tenido ocasión de defenderse de la acusación de forma plena desde el momento en que la conoce de forma plena (por todas SSTC, 41/1998 y 87/1991 y STS 129/2006 )'.

50.- Por su parte la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 30 de octubre de 2013 , también ha establecido que unas de las garantías aplicables al procedimiento administrativo sancionador derivado del derecho de defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución es la de ser informado de la acusación para poder defenderse adecuadamente.

51.- Esta garantía, según expresa la Sentencia de 3 de noviembre de 2003 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo también implica la inalterabilidad de los hechos imputados (por todas, SSTC 7/1998, de 13 de enero (LA LEY 1393/1998) , 14/1999, de 22 de febrero (LA LEY 2298/1999) , SSTC 81/2000, de 27 de marzo (LA LEY 5414/2000) , y 9/2003, de 20 de enero (LA LEY 1200/2003) , por sólo citar alguna de las sentencias recientes).

52.- Ahora bien, la citada jurisprudencia señala que la estricta correlación entre acusación y decisión se refiere a los hechos y no tanto a la calificación jurídica, por cuanto manteniéndose inalterados los hechos objeto de cargo, la propuesta de resolución y, en definitiva, la decisión sancionadora puede utilizar otro título de condena con dos límites: la imposibilidad de que se incluya en dicha resolución del procedimiento una calificación jurídica de mayor gravedad que la reflejada en la comunicación de cargos dirigida a quien se ve sometido al expediente sancionador, y la imposibilidad de apreciar en la resolución una calificación jurídica distinta de la comunicada si existe heterogeneidad en los bienes jurídicos protegidos o si la infracción definitivamente considerada incorpora algún elemento del tipo que no corresponde a aquella que fue notificada y sobre la que el sancionado no ha tenido, en consecuencia, oportunidad de defensa.

53.- Por otro lado, no puede considerarse que haya variación de los hechos entre el pliego de cargos, la propuesta de resolución y la decisión sancionadora cuando los términos empleados no sean exactamente iguales sino son similares, si no se produce una diferente valoración técnico jurídica de los mismos (Cfr. SSTC 98/1989 (LA LEY 1708/1989) y 145/1993 (LA LEY 2216-TC/1993).

54.- Finalmente, cabe indicar que para apreciar la existencia de lesión constitucional, no basta la existencia de un defecto procedimental, sino que es igualmente necesario que éste se haya traducido en indefensión material, esto es, en un perjuicio real y efectivo, nunca potencial y abstracto, de las posibilidades de defensa en un procedimiento con las necesarias garantías ( SSTC 15/1995, de 24 de enero (LA LEY 13015/1995) y 1/2000, de 17 de enero)».

55.- Descendiendo al caso que nos ocupa, la Sala considera que la mutación operada en la calificación de la forma jurídica de 'first class' no resulta relevante porque la imputación no se sustenta en dicha forma jurídica, ni la misma tiene relevancia en la delimitación de los hechos, puesto que lo determinante es la utilización material de tales siglas para ofrecer un servicio concurrente con el de la Cooperativa. En consecuencia, ningún atisbo de indefensión puede predicarse por el hecho de que inicialmente se indicara que los denunciados hicieron uso la mercantil First Class S.A. y posteriormente se postule que ofrecieron un servicio con dichas siglas.

56.- Los apelantes invocan infracción del artículo 42.2.2º de los Estatutos, porque el Comité de Recursos adoptó la resolución combatida con cuatro miembros, en lugar de hacerlo con los cinco que integran dicho órgano. Esta situación se produjo porque no se cubrió la vacante producida como consecuencia de la abstención de uno de los integrantes del referido órgano.

57.- El citado precepto estatutario establece que el Comité de Recursos estará compuesto por cinco miembros, pero no establece el quorum necesario para su válida constitución, extremo que tampoco se regula en la LCOOPMAD ni en la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas (en adelante LCOOP).

58.- La LCOOPMAD regula en su artículo 47.2.2º la composición del Comité de Recursos, que no puede ser inferior a cinco miembros, pero remite a los Estatutos la regulación del funcionamiento de dicho órgano (art. 47.4)

59.- El criterio de los recurrentes al respecto consiste en que el quorum de constitución del Comité de Recursos debe ser el de unanimidad, pero no hay base legal que avale esa postura.

60.- El artículo 42.5 de los Estatutos señala que las resoluciones del Comité de Recursos en materia disciplinaria se adoptarán mediante votación secreta por mayoría simple de los miembros 'asistentes', no siendo posible la delegación de voto. Esta previsión permite colegir que la norma estatutaria contempla la posibilidad de que haya miembros 'no asistentes', por lo que hemos de descartar el requisito de la unanimidad para la válida constitución del Comité de Recursos.

61.- Sea aduce asimismo infracción del artículo 13.3 de los Estatutos, al haberse adoptado el acuerdo de suspensión cautelar del servicio de radioemisora sin las debidas garantías, ya que el acuerdo se dice adoptado por el Instructor del expediente, cuando debería haberlo hecho el Presidente.

62.- Esta suspensión cautelar consta adoptada en el acuerdo del Consejo Rector de incoación de procedimiento. En este punto, se observa un error en la sentencia recurrida, ya que en ella se indica que la resolución de incoación del expediente, de fecha 15 de julio de 2008, se firmó por el Instructor, cuando es lo cierto que es firmado por el Secretario del Expediente, don Elias .

63.- El Secretario del Expediente da fe del acuerdo del Consejo Rector, a cuya cabeza se encuentra el Presidente, por lo que la Sala no observa la irregularidad a que se refieren los apelantes.

64.- El recurrente Sr. Carmelo señala que el acuerdo de suspensión cautelar fue adoptado en realidad por el Instructor el día siguiente al acaecimiento de los hechos, es decir el día 11 de julio de 2008, mientras que el acuerdo de incoación del Consejo Rector es unos días posterior, concretamente de 15 de julio de 2008.

65.- Esta cuestión es novedosa, ya que el citado recurrente, en su demanda, se refirió exclusivamente al acuerdo de suspensión cautelar adoptada por el Consejo Rector (f. 9 y 10 de las actuaciones), no a un precedente acuerdo del Instructor.

66.- En cualquier caso, el recurrente no referencia documentalmente dicho supuesto acuerdo del Instructor, sino que se basa en una vaga alusión al mismo efectuada por el Vicepresidente de la cooperativa, que no es suficiente para un pronunciamiento al respecto por la Sala.

67.- Se aduce también que no estaba justificada la adopción de la medida desde un punto de vista sustantivo, pues no existía riesgo de pérdida de clientes.

68.- En este punto la Sala no puede reenjuiciar la decisión de la Cooperativa, conforme al criterio jurisprudencial expuesto en el apartado precedente, sino tanto sólo constatar la existencia de una base razonable.

69.- A la vista de los Hechos que han quedado reflejados en el apartado correspondiente de esta sentencia, la Sala considera que sí existía esa base razonable, pues se pudo constatar que algunos socios estaban incurriendo en la realización actos de competencia que podrían resultar perjudiciales para la Cooperativa.

70.- Consecuencia de todo lo expuesto es que no procede anular el procedimiento sancionador impugnado pues no concurren motivos de relevancia suficiente a estos efectos.

QUINTO: IMPUGNACIÓN DE LA SANCIÓN POR FALTA DE TIPICIDAD DE LOS HECHOS IMPUTADOS.-

71.- La sanción impuesta a los demandadas se sustentó en la comisión de hechos incardinables en el tipo previsto en el artículo 12.1.1 de los Estatutos, referente a la participación, de cualquier modo, en operaciones de competencia con el objeto social de la cooperativa.

72.- Señalan los recurrentes que el objeto social de la cooperativa no impide que los socios exploten libremente su negocio de taxi, puesto que la actividad de dicha Entidad consiste en completar la que desarrollan los socios de forma independiente, tal y como proclama el artículo 4 de los Estatutos y se desprende del artículo 111 de la LCOOPMAD.

73.- Bajo estas premisas, los recurrentes entienden que no existe obligación alguna de exclusividad de los socios para la cooperativa.

74.- Según criterio expresado por la representación de don Carmelo , esta independencia en la explotación de las unidades de negocio, facultaba a los socios para realizar libremente el denominado 'servicio de calle', así como para realizar actuaciones de promoción comercial tales como ofrecer un número de teléfono o una página web. Dicho recurrente resalta que sólo a partir de los hechos que ahora se enjuician se introdujo una modificación estatuaria en las que se considera expresamente como operaciones de competencia sancionables, tener una página web o publicidad particular, pero antes no estaba tipificada dicha falta.

75.- Según el sentir de los recurrentes, tampoco deben considerarse prohibidos los actos de colaboración entre compañeros, que es lo que, según su criterio, aconteció el día de los hechos, cuando se recabo la presencia simultánea de seis vehículos.

76.- La respuesta al problema suscitado ha de partir del limitado alcance revisor de los órganos judiciales respecto a las decisiones adoptadas por la Cooperativa. Tal y como hemos indicado con anterioridad, el Juez no puede entrar a valorar los hechos con independencia del juicio que ya hayan realizado los órganos de la asociación, sino que su labor enjuiciadora ha de ceñirse a la comprobación de si existió o no una base razonable para que la adopción de la decisión tomada por los órganos de la Cooperativa.

77.- Es evidente que la Cooperativa no puede restringir o limitar la denominada actividad 'de calle' de los socios, pues como dicen los recurrentes, el artículo 44 del Decreto 74/2005 y 36 de la Ordenanza Municipal del Taxi de Madrid, prohíben al taxista la denegación del servicio 'de calle'.

78.- Los acuerdos impugnados expresamente excluyen que este servicio 'de calle' pueda ser objeto de sanción. Lo que sí consideran sancionable es la realización de servicios de manera concurrente y competencial con la cooperativa.

79.- Es evidente que la Cooperativa, como tal, no realiza servicios de taxi, pues se trata de una tarea encomendada a los socios. Lo que realiza la Cooperativa son servicios auxiliares y complementarios, entre los que se puede citar a modo enunciativo, aunque no exhaustivo, el mantenimiento de emisoras de radio taxi, tal y como indica el artículo 4 de los Estatutos.

80.- Lo que resulta prohibido a los socios es la realización de estos servicios auxiliares en la medida en que concurran con la actividad de la Cooperativa. Así lo impone el artículo 8 c) de los Estatutos, que prohíbe la realización, 'por cuenta propia o de otro, de actividades competitivas con el objeto social, o colaborar con quien las realice, salvo autorización expresa y justificada del Consejo Rector'.

81.- La imputación dirigida a los demandantes se centra es el desarrollo de un servicio paralelo al de la Cooperativa, que estaba perfectamente identificado con una denominación propia, la ya citada 'First Class' y que contaba con sus canales propios de comercialización, como era la existencia de un teléfono de reservas o una dirección de correo electrónico en la que poder atender las peticiones de servicios.

82.- Esa actividad entraba en competencia con el objeto social de la Cooperativa, por lo que consideramos que los hechos imputados son incardinables en la falta muy grave tipificada en el artículo 12.1.1º de los Estatutos, en la versión vigente en la fecha de los hechos. La modificación estatutaria invocada por los recurrentes únicamente explicita, a título enunciativo, determinadas formas de actividad concurrencial con la Cooperativa, pero ello no implica que tales formas no estuvieran ya ínsitas en la conducta genérica descrita en el tipo, que estaba en vigor cuando acontecieron los hechos aquí analizados.

83.- Señala la defensa de don Argimiro , que 'First Class' no era una sociedad constituida, sino únicamente una forma de identificar la calidad del servicio ofrecido. Este argumento no beneficia al recurrente porque precisamente esa es la actividad competitiva ilícita: la oferta de un servicio diferenciado respecto al que ofrece la Cooperativa, al que además se le pretende dotar de un valor añadido, realizada por los socios sin obtener la pertinente autorización de los órganos rectores de la cooperativa.

84.- Señala el Sr. Argimiro que las resoluciones recurridas no contienen una individualización de los hechos respecto a su participación. Sin embargo, tales hechos aparecen perfectamente identificados tanto en la propuesta como en la resolución en la que se impone la sanción al Sr. Argimiro .

85.- La participación en los hechos de don Argimiro aparece acreditada sin ningún género de dudas porque fue identificado 'in situ' por el Notario como integrante de un grupo de personas que estaba esperando a determinados viajeros junto al cartel de 'First Class'. A ello se le añade el hecho reconocido por el Sr. Argimiro relativo a su titularidad de la dirección IP en la que está alojada la página web publicitada en la tarjeta de visita de 'First Class'.

86.- El Sr. Argimiro también alude a un error en que incurre el acta notarial por recoger la presencia en el aeropuerto de cinco taxis con matrículas de TAXI R.M. SOCIEDAD COOPERATIVA DE MADRID, cuando únicamente eran tres los taxis presentes de dicha cooperativa.

87.- Este razonamiento no puede prevalecer frente a la fe pública que ostenta el Notario. En cualquier caso, el Sr. Argimiro no puede negar que uno de los que sí estaban era él, porque fue expresamente identificado con su DNI por el Notario, al igual que hizo respecto a don Carmelo .

88.- En definitiva y sin ánimo de reenjuiciar los hechos, tal y como se ha expuesto, consideramos que la Cooperativa contó con una base razonable para imponer la sanción correspondiente por la realización de actividades competitivas, por lo que consideramos conformes a derecho las resoluciones recurridas.

SEXTO: COSTAS.-

89.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.-Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Argimiro y DON Carmelo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, con fecha 22 de octubre de 2014 en el seno del procedimiento ordinario nº 573/2008

2º.-Imponemos a la parte apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, o e su caso la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.