Sentencia CIVIL Nº 102/2017, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 122/2017 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00102/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEGOVIA

N10250

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254

EQC

N.I.G.40194 41 1 2015 0003789

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000122 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTR.N.2 Y MERCANT. de SEGOVIA

Procedimiento de origen:ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000787 /2015

Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.

Procurador: REBECA MARTIN BLANCO

Abogado: FRANCISCO JAVIER SALIQUET DE LA TORRE

Recurrido: Alejo

Procurador: MARIA ANGELES LLORENTE BORREGUERO

Abogado: LUIS SANZ HERRERO

S E N T E N C I A Nº 102 / 2017

C I V I L

Recurso de apelación

Número 122 Año 2017

Juicio Ordinario 787/2015

Juzgado de lo Mercantil

S E G O V I A

En la Ciudad de Segovia, a veintiséis de abril de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; D. Jesús Marina Reig y D. Francisco Salinero Román, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Alejo , contraABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.;sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por la Procuradora Sra. Martín Blanco y defendida por el Letrado Sr. Saliquet de la Torre y como apelado, el demandante, representado por la Procuradora Sra. Llorente Borreguero y defendido por el Letrado Sr. Sanz Herrero y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Marina Reig.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil de Segovia, con fecha veintitrés de mayo de dos mil dieciséis, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO: ESTIMOsustancialmente las pretensiones materiales deducidas en la demanda interpuesta por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Mª Ángeles Llorente Borreguero, en nombre y representación de D. Alejo , asistidos por el Sr. Letrado D. Luis Sanz Herrero, y en consecuencia:

1.DECLAROla nulidad y consiguiente eliminación de la cláusula suelo

fijada en la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario a interés variable, suscrito entre las partes de este juicio, otorgada ante el Notario Dª Natalia Nieto Alba, el día 1 de marzo de 2.007, bajo el nº 236 de los de su protocolo, que establece que el tipo de interés no podrá ser inferior al 3,75%; subsistiendo con plena vigencia y validez el resto del referido contrato.

2. CONDENOa la sociedad de capital demandada 'CAJA DE AHORROS DE GALICIA' a recalcular y rehacer, excluyendo la referida cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo desde su constitución, debiendo restituir a la parte actora la cantidad que se hubieran podido cobrar en exceso desde la fecha de publicación de la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 9 de mayo de 2013 . La cantidad objeto de restitución devengará el interés legal incrementado en dos puntos porcentuales conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución y los intereses legales ordinarios desde el emplazamiento a juicio.

3. CONDENOa la sociedad de capital demandada 'CAJA DE AHORROS DE GALICIA' a que abone en su totalidad las costas procesales de este juicio, si las hubiere.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria, S.A., contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Segovia , y con competencias en materia mercantil en sus autos de procedimiento ordinario 787/2015, que estimó la demanda interpuesta por Alejo contra Caja de Ahorros de Galicia (sustituida procesalmente posteriormente por la recurrente), y declaró la nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo con garantía hipotecario concertado en escritura pública de fecha 1 de marzo de 1007, y condenó a la restitución de la cantidad cobrada en exceso desde el 9 de mayo de 2013.

Justifica la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho segundo, la estimación de la demanda, en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo, de la siguiente manera:'Aún cuando en el inicial escrito de contestación a la demanda la sociedad demandada no ha formulado expresamente una posición de allanamiento, a la vista de lo manifestado por la parte demandada en el acto de la audiencia previa, no parece existir en rigor controversia en cuanto a la prosperabilidad de la acción de nulidad, por lo que procede en este punto estimar la pretensión de la parte actora en cuanto a la declaración de nulidad y consiguiente eliminación de la cláusula suelo controvertida ... toda vez que no es un hecho controvertido en este procedimiento la caracterización jurídica de la misma como una condición general de la contratación, y la parte demandada, a la que incumbía la carga de la prueba en su condición de predisponente, no ha impugnado en modo alguno ni la autenticidad ni la fuerza probatoria de los documentos aportados por la parte actora'

El recurso cuestiona este razonamiento por cuanto nada dijo en la audiencia previa que se apartara de su contestación. Y ciertamente del visionado de la audiencia previa, de duración inferior a los dos minutos, se puede comprobar que así fue, que la demandada ratificó su contestación. Es más, tampoco es cierto que no se hubiera impugnado los documentos de la parte actora, como dice la sentencia, los impugnó, bien que no en su autenticidad sino en su fuerza probatoria.

SEGUNDO.-La sentencia ni analiza ni responde a las cuestiones suscitadas, lastrada por el error de considerar que hubo allanamiento en la audiencia previa. Ello obliga a esta sala a resolver por primera vez.

La demanda justifica la procedencia de su demanda en la existencia de condición general de la contratación, de su aplicación a los contratos dirigidos a consumidores, de la condición de abusiva de la cláusula impugnada con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

La contestación a la demanda se funda en negar la condición de consumidor del actor, por lo que no serían de aplicación los citados preceptos del RDL 1/2007 ni la Sentencia de 9 de mayo de 2013 . Y, aun de haber sido consumidor, sostenía que la totalidad de las cláusulas financieras fueron negociadas individualizadamente entre las partes.

De la documental aportada con la contestación a la demanda se desprende que el actor es accionista mayoritario y administrador único de la sociedad Labaredas Solar, S.L., sociedad cuyo capital social es de 3.100 euros, para producción de energía eléctrica; como finalidad del préstamo se consignó su aportación a esa sociedad; que el día 1 de marzo de 2007 se consignó en la cuenta del demandante el abono de los 50.000 euros del préstamo y acto seguido el traspaso de 48.000 euros a Labaredas S.L. Quiere esto decir que el dinero no se destinó a una operación societaria de ampliación de capital, pero si se traspasó a cuenta de la sociedad que el demandante administraba y de la que era socio mayoritario.

TERCERO.-Resulta plenamente de aplicación la doctrina recogida en la sentencia 30/2017 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 18 de enero de 2017 , sobre un contrato celebrado, como el presente, en marzo de 2007, antes de que entrara en vigor todavía no estaba en vigor el TRLGCU, puesto que se promulgó por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y sería de aplicación la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En esa sentencia se trascriben los apartado 2 y 3 del art. 1 de la Ley 26/1984 , y dice lo siguiente:

'Los apartados 2 y 3 del citado art. 1 establecían:

«2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».

Es decir, conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.

El art. 3 del TRLGCU, ha matizado este concepto, al afirmar que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En particular, el art. 2 b) de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. A cuyo efecto, resulta de interés la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C110/14 , que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. El TJUE concluye en dicha resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.

2. Sobre esta base legal y jurisprudencial, el motivo hace supuesto de la cuestión, porque ignora la base fáctica de la sentencia, que considera acreditado que el local destinado a oficina, para cuya adquisición se pidió el préstamo con garantía hipotecaria, se compró para una actividad profesional. Aparte de que el caso es precisamente el inverso del de la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015 antes citada, puesto que mientras en el caso resuelto por ésta no se hacía mención al destino del crédito, en el que nos ocupa sí se indica claramente en el contrato que su destino es financiar la adquisición de un local comercial que se va a dedicar a oficina.

Por lo que resulta claro que si el local cuyo precio se financiaba con el préstamo y que se ofrecía como garantía hipotecaria iba a ser dedicado a oficina, la intervención de los adquirentes no era como consumidores, puesto que se enmarcaba en una actividad profesional. Sin que ello pueda quedar contradicho por una mera hipótesis, como un incierto y futuro cambio de destino del local, ya que lo relevante es la finalidad en el momento de celebrarse el contrato'

En este caso tampoco resulta de aplicación la normativa de consumidores por cuanto el importe del préstamo se aplicó a la cuenta de una sociedad mercantil de la que el prestatario era administrador y socio mayoritario, se enmarcaba en una actividad mercantil.

CUARTO.-Ciertamente, cabe el control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios, pero con otras bases y con otra configuración. Así lo explica la sentencia de 18 de enero de 2017 :

'CUARTO. El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.

1. La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio , en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:

«Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios».

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

2. A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:

«En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC '[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' , 7 LCGC '[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'».

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:

« [l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores».

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

«La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación».

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció:

«[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente»

[...]

«las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC».

QUINTO. Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1. Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2. Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical:

«[c]onforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ' carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la ' carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

3. Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C154/15, C307/15 y C308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: «el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ». Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4. Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

SEXTO. La buena fe como parámetro de interpretación contractual.

1. Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias publicidad, actos preparatorios, etc se derivan de la naturaleza del contrato).

2. En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición ( consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3. Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídicomercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.'

Quiere esto decir el concepto de abusividad se limita a los contratos con consumidores. En las condiciones generales entre profesionales puede existir abuso de una posición dominante, pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual con base en el respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. Además, el control de transparencia aplicable es el de primer nivel, de incorporación, no el de segundo nivel o abusividad, reservado a los consumidores, relativo al conocimiento de la carga económica y carga jurídica del contrato. Supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a ser gramaticalmente comprensibles y estar redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Y, finalmente, en el adherente no consumidor operan las reglas generales de la carga de la prueba de modo que quien pide la nulidad de una condición general por vulneración de la buena fe debe acreditar la insuficiencia de la información y las circunstancias personales relevantes.

No es posible apreciar nada de esto, porque la demanda viene lastrada por entender de aplicación la regulación tuitiva de los consumidores, la doctrina del doble control de trasparencia de la sentencia de 9 de mayo de 2013 . Y no introduce entre sus hechos ninguno que permita sustentar la nulidad que postula. La cláusula, tal como se redacta, supera el control de incorporación, y no se alega ninguna circunstancia personal que pueden haber influido en la negociación ni en que medida le fue impuesta abusivamente.

QUINTO.-En consecuencia, el recurso debe ser estimado, la sentencia revocada y la demanda desestimada. Con imposición de las costas de la primera instancia a la actora, art. 394, y sin imposición de las de la alzada , art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamosel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria, S.A., contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Segovia , y con competencias en materia mercantil, en sus autos de procedimiento ordinario 787/2015,revocando dicha sentencia, y en su virtuddebemos desestimar y desestimamosla demanda interpuesta por Alejo , con imposición de las costas de primera instancia al actor, y sin imposición de las costas de esta alzada.

La revocación total o parcial de la Sentencia de instancia supone la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente, debiendo procederse de la forma establecida para este supuesto ( D.A. 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jesús Marina Reig, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.