Sentencia CIVIL Nº 102/2017, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 107/2017 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00102/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

N10250

AGUIRRE, 3

-

Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02

MGA

N.I.G.42173 41 1 2017 0000170

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000107 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SORIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000042 /2017

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL

Procurador: PILAR ALFAGEME LISO

Abogado: ENRIQUE SANZ FERNANDEZ LOMANA

Recurrido: Josefina Bernardino

Procurador: BEATRIZ VALERO ALFAGEME

Abogado: PAULA GARCÍA FERNÁNDEZ

SENTENCIA CIVIL Nº 102/2017

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

D. Rafael Fernández Martínez (Sup)

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En Soria, a catorce de julio de dos mil diecisiete.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 42/17 contra la sentencia dictada por el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandado BANCO POPULAR ESPAÑOL representado por el Procurador Sra. Alfageme Liso y asistido por la Letrado Sr. Sanz Fernández- Lomana.

Y como apelados y demandantes Bernardino , Josefina representados por la Procuradora Sra. Valero Alfageme y asistidos por el Letrado Sra. García Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 31 enero 2017, se presentó demanda, en procedimiento ordinario, por la Procuradora Sra. Valero Alfageme en nombre y representación de D. Bernardino y otra, frente a Banco Popular, que fue admitida a trámite por resolución de fecha de 9 de febrero de 2017, contestándose por la Procuradora Sra. Alfageme Liso, en nombre y representación del Banco Popular Español SA, en fecha de 15 de marzo de 2017, convocándose a las partes para la correspondiente audiencia previa para el día 20 de abril 2017, y tras la celebración de la correspondiente audiencia previa, y no siendo precisa la convocatoria de las partes para el correspondiente acto de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

SEGUNDO.-En fecha de 10 mayo 2017, se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acordaba estimar la demanda, condenando a la entidad demandada a devolver a la parte actora, las cantidades cobradas en las cuotas de préstamo hipotecario de 19 de noviembre de 2004, en concepto de intereses ordinarios, que excedan de la estricta aplicación del interés pactado, y que hayan sido cobradas en aplicación de la cláusula suelo contenida en el mismo, desde la fecha de su inicial aplicación hasta la efectiva supresión de la cláusula. Siendo esta cantidad concretada en ejecución de sentencia, de acuerdo con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria sin la aplicación de la cláusula suelo declarada nula, sobre la base de establecer un nuevo cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución y recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar la demandante en el caso que la cláusula declarada nula nunca hubiera existido, condenando a la demandada a reintegrar a la demandante todo lo que hubiera obtenido de más, en concepto de intereses, imponiendo las costas causadas a la parte demandada.

TERCERO.-A continuación se interpuso recurso de Apelación por la entidad demandada, que fue objeto de oposición por la parte actora, y siendo remitida la causa a este órgano colegiado, que acordó la designación de Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, fijando para deliberación, votación y fallo, el día 14 de julio 2017, quedando desde entonces, pendiente de resolución. Habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación de la entidad bancaria a través de dos motivos fundamentales de apelación.

En primer lugar, alegaba que en el proceso anterior no se había declarado la nulidad de la cláusula suelo, sino que hubo un desistimiento parcial de la parte actora, prestando la entidad bancaria su conformidad a dicho desistimiento. No siendo cierta la existencia de un allanamiento parcial de la entidad bancaria, sino un desistimiento parcial. Siendo lo cierto que el Banco simplemente asumió su voluntad de no aplicar más la cláusula suelo, pero rechazaba el reintegro de las cantidades pagadas previamente. De manera que de aquella sentencia, no puede desprenderse una obligación de reintegro de cantidades. De tal manera que en absoluto, en el proceso anterior, se declaró la cláusula suelo. Y en este procedimiento no se reclama tal cosa, por lo que, lógicamente, no puede procederse a la devolución de cantidades de una cláusula que no ha sido declarada nula.

En segundo lugar, alega la cosa juzgada, porque si entendiéramos que efectivamente en el pleito anterior se hubiera declarado la nulidad de la cláusula, evidentemente, los efectos derivados de dicha nulidad deberían haber sido objeto de pronunciamiento, y deberían haber sido reclamados en la Instancia. No habiéndolo hecho así, es evidente que concurre cosa juzgada, dado que esta se extiende a todo lo que podría haberse reclamado en el proceso anterior, y no se hizo.

Como es lógico para analizar esta cuestión, que es, además, estrictamente jurídica, -de hecho no existió más prueba que la documental, y no hubo lugar a acto de juicio, sino que exclusivamente y tras la audiencia previa quedaron los autos vistos para sentencia-, hemos de examinar los escritos rectores del proceso.

Se ejercita, en este procedimiento, acción individual de condición general de contratación, y específicamente, se condene a la entidad bancaria a devolver a la actora las cantidades abonadas de más, como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, contenida en escritura de préstamo hipotecario de 19 de noviembre de 2004, desde el momento de su aplicación. Siendo esta cantidad de 10.609,64 euros. Y subsidiariamente se proceda al pago de las cantidades abonadas de más desde mayo de 2013, esto es 2.940,98 euros.

En procedimiento anterior seguido ante el Juzgado de Instancia 2 de esta ciudad, finalizó por sentencia firme de fecha de 14 abril 2016 , en autos 37/2016, donde en el fallo figuraba que 'dando lugar al allanamiento parcial del Banco Popular en relación con la misma parte actora que este procedimiento, debo declarar y declaro que la demandada está obligada a cumplir su compromiso de no seguir aplicando la cláusula suelo, y al pago de las costas'.

En auto de aclaración de fecha de 13 de julio de 2015, se indicaba que 'la parte demandada había hecho suyos algunos de los pedimentos de la parte actora, por lo que existía un allanamiento parcial'. Y que este allanamiento ha sido seguido de desistimiento parcial de la parte actora. Y que en todo caso, si existen dudas podrán interponer recurso de Apelación y esta Sala resolver.

Es decir, el Juez a quo, simplemente determinaba en su pronunciamiento que la entidad bancaria estaba obligada a cumplir con su compromiso, esto es, dejar de aplicar la cláusula suelo. Y reseñándose en el antecedente de hecho primero de la sentencia, que la pretensión de la parte actora consistía en que 'se declarara la nulidad de la cláusula suelo, bien por falta de información o transparencia, bien por abusiva, condenando a los demandados al pago de las costas'.

Es decir, el contenido del suplico de la demanda consistía exclusivamente en la declaración de la nulidad de la cláusula suelo. Y que tras interponerse la demanda, -antecedente de hecho tercero-, los actores recibieron comunicación de la entidad bancaria, en la que se desprendía la voluntad de la entidad bancaria de 'no seguir aplicando la cláusula suelo, pero su negativa a devolver cualquier cantidad que haya podido percibir de más'.

En este sentido la parte actora consideraba que había tenido lugar un allanamiento parcial, y por tanto, simplemente consideraban que hubiera lugar a una condena en costas a la parte demandada.

Es decir, se interpuso una demanda en aras de una declaración de nulidad de la correspondiente cláusula suelo, más lógicamente, las consecuencias derivadas de todo ello. Pero a continuación, la entidad bancaria procedió a admitir la procedencia de no seguir aplicando la cláusula suelo, pero negándose a pagar las cantidades que hubieran podido pagarse de más, por razón de dicha cláusula suelo. En razón de la cual, el Juez entendió que nos encontrábamos ante un allanamiento parcial de la entidad demandada, y desistimiento también parcial de la actora, y dictó sentencia a continuación, imponiendo las costas. Porque ante este allanamiento parcial de la parte demandada, la actora simplemente indicó que procedería la condena en costas a la demandada.

En definitiva, el Juez consideró que nos encontrábamos ante un allanamiento parcial, en algunas de las pretensiones de la actora, más un desistimiento también parcial, de la parte actora. Y si así fue establecido en sentencia, y en el auto de aclaración, nada ha de discutirse sobre la bondad o no bondad de dicha resolución, pues para ello estaban los recursos correspondientes. No habiendo existido ninguno, a la parte dispositiva de la resolución nos habremos de acomodar.

En conclusión, nos encontramos ante un allanamiento parcial. Y este allanamiento parcial lo ha de ser en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo, puesto que la demanda tenía ese objeto, y tal como se detalla en el antecedente de hecho tercero de la sentencia 'la entidad financiera había establecido extrajudicialmente su voluntad de no seguirla aplicando, pero no a devolver las cantidades pagadas de más'. Y este antecedente no ha sido objeto de petición de aclaración, por lo que lógicamente, ha de estarse a su contenido.

Si existe un allanamiento parcial, y la pretensión de la parte actora era 'la nulidad de la cláusula suelo, por falta de información, transparencia o abusividad, condenando a las costas a la parte demandada', y es evidente que no existió conformidad de la entidad demandada en cuanto al pago de las costas, que fueron objeto de debate en ese procedimiento, el único allanamiento parcial que puede darse, y al que hace referencia la sentencia, es en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo, pero es parcial, puesto que solo reconoce dicha nulidad, y no total, porque se niega a aceptar la devolución de las cantidades abonadas de más por dicha razón.

Efectivamente también existe un desistimiento parcial, por cuanto ante esta declaración de voluntad de la parte demandada, la actora simplemente solicitó se dictara sentencia de conformidad con lo aceptado por la parte demandada y con imposición de costas a la actora. Acogiéndose a lo establecido en el artículo 20 de la LEC , -fundamento de derecho cuarto de la sentencia-, esto es desistir parcialmente de sus pretensiones.

Existiendo una diferencia fundamental entre la renuncia que recoge el número 1 del artículo 20 de la LEC , que en ese procedimiento anterior no se ha dado -el Juez alude a desistimiento, no renuncia-, y es que la renuncia supone la finalización del procedimiento,con absolución del demandado, y con eficacia dicha resolución de cosa juzgada.

Es evidente que aquí no podemos encontrarnos con renuncia, porque ha existido condena del demandado, incluso a costas. Mientras que el desistimiento nunca supone abandono del ejercicio de los derechos que podrían corresponder a la parte desistida. Siendo posible al actor reclamar lamisma pretensión ante el órgano judicial. Tiene un alcance meramente procesal, no siendo equiparable a renuncia y carece de eficacia de cosa juzgada, porque permite plantear la pretensión posteriormente. Siempre y cuando su derecho no hubiera prescrito o caducado.

De tal manera que era perfectamente posible que la parte actora pudiera entablar un nuevo proceso, con el objeto de reclamar la devolución de las cantidades pagadas de más, en concepto de la cláusula suelo, cuya nulidad fue aceptada -en virtud de allanamiento parcial- por la parte demandada en el proceso anterior.

Pero es que, además, es preciso tomar en consideración otra línea argumental.

En la demanda inicial -hecho cuarto- se indicaba que en el proceso anterior, seguido ante el Juzgado de Instancia 2, 'se había declarado la nulidad de pleno derecho de la referida cláusula suelo con subsistencia del contrato', en virtud de resolución judicial firme.

Ante esta petición en demanda, la parte demandada solo adujo, en contestación a la demanda, que existía 'cosa juzgada', sin que en ningún momento alegara o expusiera que en la sentencia dictada en el proceso anterior, no hubiera sido declarada la nulidad de la cláusula suelo, haciéndolo prima facie en este recurso de Apelación.

Como ya tenemos señalado en reiteradas resoluciones, el planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas o que no han sido oportunamente planteadas en el proceso constituye una clara vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o pedimentos diferentes de los deducidos de modo tempestivo en la primera instancia, por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular tales alegaciones o pretensiones ( SS TS 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , 7 junio 2002 , 3 diciembre 2003 , 28 julio 2006 , 30 enero 2007 , 3 noviembre 2009 , 29 noviembre 2010 , 30 marzo 2011 y 8 octubre 2012 ), siendo ello consecuencia de la prohibición de la 'mutatio libelli' que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del correspondiente período alegatorio, tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de un litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( art. 24 CE ). En este sentido, tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho constitucional de defensa ( art. 24 CE ), porque se han debido introducir en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SS TS 5 junio 1990 , 23 diciembre 1992 , 26 julio 1993 , 2 diciembre 1994 , 7 junio 1996 , 31 diciembre 1999 , 23 mayo 2000 , 2 julio 2002 , 22 noviembre 2007 , 13 mayo 2008 y 15 noviembre 2010 ).

En definitiva, siendo alegado por la actora, en demanda, tal como hemos indicado, que en sentencia anterior se había declarado la nulidad de la cláusula suelo, nada se objetó, en vía de contestación a la demanda al respecto, lo que no puede ahora, por primera vez, y en vía de Apelación, es decir algo que no se había dicho antes. E introducir un elemento de oposición a las pretensiones de la parte actora, con respecto al cual, ésta no ha podido ni defenderse, ni articular prueba.

Es más, en la audiencia previa tampoco nada dijo al respecto, y cuando a instancia de la Juzgadora de Instancia, se reclamó de las partes que fijaran los hechos controvertidos, se dijo por la actora, que consistían 'en la reclamación de las cantidades pagadas de más en virtud de la cláusula suelo declarada nula', a lo que la parte demandada simplemente se limitó a ratificarse en los argumentos aludidos en la contestación a la demanda, es decir, cosa juzgada, sin más, y a impugnar los intereses cuya cuantificación concreta acreditó la actora en la audiencia previa. Y sobre cuya cuantificación nada ha dicho ahora la parte apelante, en vía de recurso.

Por lo que también por esta razón, la alegación referida a la inexistencia de una declaración de nulidad de cláusula suelo, en la sentencia dictada por el órgano judicial de fecha de 14 de abril de 2016 , en procedimiento ordinario número 37/2016 seguido ante el Juzgado número Dos de Primera Instancia de esta ciudad, y referido al préstamo hipotecario concertado entre las partes, de 19 de noviembre de 2004, ha de ser rechazada.

Y, evidentemente, también ha de ser rechazada la alegación de cosa juzgada, puesto que encontrándonos ante un desistimiento parcial, según el órgano judicial, de la parte actora, ante el allanamiento también parcial de la demandada, es claro que la actora podría volver a plantear de nuevo sus pretensiones en procedimiento ulterior. Es más, ante el allanamiento parcial la actora simplemente dijo que así se recogiera en sentencia, y se impusiera costas a la parte demandada, cosa que tuvo lugar efectivamente, de manera que quedó del todo imprejuzgada la reclamación relativa a la exigencia de devolución de cantidades cobradas de más por la entidad bancaria, y por aplicación de la correspondiente cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario.

Siendo imprejuzgada entonces, es obvio que puede ser objeto de reclamación en este procedimiento.

Pero es más, no cabe la apreciación de cosa juzgada cuando en otro procedimiento posterior, se insta la devolución de las cantidades cobradas en virtud de cláusula suelo, cuya nulidad se declaró en otro proceso anterior. Y cuando en ese proceso, no se discutió la procedencia o improcedencia de esa devolución. De tal manera que nos encontraríamos en situaciones de procedimientos con pretensiones distintas, y, por lo tanto, no cabría la apreciación de cosa juzgada.

Siendo, además, evidente, por el iter procesal relatado que la parte actora ni actuó de mala fe, ni articuló artificiosamente sus pretensiones, ni las nuevas pretensiones afectan de forma contradictoria a lo ya resuelto. Por el contrario, lo complementa.

En el anterior procedimiento simplemente, en virtud de allanamiento parcial, se da una declaración de nulidad genérica de una cláusula suelo, en tanto que en el presente caso, lo que se discute y reclama son las consecuencias dinerarias derivadas de esa declaración. Esto es, la restitución de lo pagado de más. Y si estas pretensiones que deberían haber sido resueltas directamente en el proceso anterior, no lo fueron, fue debido, repetimos al iter procesal derivado del allanamiento parcial de la entidad demandada. Que no afectaron a la restitución de las cantidades pagadas de más, por la parte actora, que, por razón de desistimiento parcial de la demandante, quedaron pendientes de dilucidar en un proceso posterior, en este caso, en el presente.

En definitiva, ambos motivos de apelación han de ser desestimados, lo que conlleva la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 394 de la LEC , en relación con el artículo 398 del mismo cuerpo legal , las costas habrán de ser impuestas, al litigante cuyas pretensiones hubieran sido totalmente desestimadas. En el presente caso, no existen dudas de hecho ni de derecho, es evidente que la parte actora tiene derecho a reclamar las cantidades que fueron satisfechas de más, en virtud de la cláusula suelo, que fue declarada nula en proceso anterior, no dándose los requisitos de la cosa juzgada. Por todo ello, las costas de esta alzada habrán de ser impuestas a la parte apelante, lo mismo que a la parte apelante-demandada le fueron impuestas las costas de la Primera Instancia.

En cuanto a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , habrá de acordarse su pérdida, debiéndose dar a la citada cantidad el destino legal que corresponda, firme que sea esta resolución.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alfageme Liso, en nombre y representación del BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 4 de esta ciudad, de fecha de 10 de mayo de 2017 , dictada en procedimiento ordinario número 42/2017, seguido en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia,debemos de confirmar, y confirmamos, en su integridad la sentencia recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, el destino legal que corresponda, decretándose su pérdida.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sala. Bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, la firmaron, rubricaron los Ilmos. Sres Magistrados que figuran al margen.