Sentencia CIVIL Nº 102/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 106/2018 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00102/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000106 /2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a ocho de Marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 334/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, Rollo
de Apelación nº 106/18 , entre partes, como apelantes y demandantes DON Faustino y DOÑA Fátima ,
representados por el Procurador Don Benigno González González y bajo la dirección del Letrado Don Jaime
Edelmiro Carvajal González, y como apelada y demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. ,
representada por el Procurador Don Juan Ramón Suárez García y bajo la dirección de la Letrado Doña Antía
Fumega Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por de D. Faustino y de Dª Fátima , representados por el Procurador Sr. González contra la entidad Abanca S.A. representada por el Procurador Sr. Suárez, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula inserta en la TERCERA BIS del contrato de préstamo hipotecario de fecha 18/3/2008 en la parte que fija el límite inferior al 4% para la revisión del tipo de interés (cláusula Tercera Bis letra e), condenando a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas de más como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula por el importe de 1.930.98 euros, ya entregados .

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Faustino y Doña Fátima , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Don Faustino y Doña Fátima se promovió demanda de juicio ordinario frente a la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., solicitando se declare la nulidad de la cláusula tercera bis de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 18 de marzo de 2.008 en la parte que fija el límite inferior al 4% para la revisión del tipo de interés. Y se condene a la entidad demandada a eliminar dicha condición de contratación del contrato de préstamo hipotecario a interés variable del que es objeto la presente demanda, acomodando los cuadros de amortización del crédito hipotecario a lo que resulte de los efectos que se deriven de tal eliminación; se acuerde en todo caso la restitución a los actores de las cantidades indebidamente percibidas por parte de la entidad demandada como consecuencia de la aplicación de facto del suelo hipotecario en los tipos de interés desde que fue objeto de aplicación, cuyo importe total se determinará en ejecución de sentencia, dada cuenta de que sigue aumentando a medida que se devengan nuevas mensualidades del préstamo hipotecario, recalculando en su caso las cuotas de préstamo hipotecario con arreglo a las amortizaciones de principal e intereses que se debieran realizar una vez declarada la inexistencia o la nulidad de la cláusula suelo de conformidad con lo solicitado en líneas precedentes; se condene asimismo la entidad bancaria demandada a abonar a los actores los intereses legales que generaran las cantidades a las que se refiere el apartado anterior desde que fue objeto de aplicación la cláusula suelo controvertida hasta la fecha en que se produzca la efectiva devolución de las mismas por parte de la entidad bancaria o, en su caso, desde la fecha del requerimiento extrajudicial o desde la fecha de presentación de la demanda, así como los intereses procesales previstos en el art. 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

A la pretensión actora se opuso la parte demandada, solicitando la desestimación de la demanda y consignando que la cuantía del procedimiento no era indeterminada como se señalaba en la demanda, sino que la misma era perfectamente determinable en base a una operación aritmética; y así, afirma la demandada acreditarlo con el documento núm. 8 que se aporta, documento en el que se fija la cantidad resultante de inaplicar la cláusula suelo a la suma de 1.968,08 €. En la audiencia previa la demandada se allanó a la pretensión de declaración de nulidad de la referida cláusula.

La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia en la que manifiesta estimar la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 18 de marzo de 2.008 concertado por los litigantes, condenando a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas de más como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula por importe de 1.968,98 €, ya entregados.

Tras solicitar aclaración de sentencia, que fue denegada por auto de 22 de noviembre de 2.017, los actores interponen recurso de apelación frente a la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Alega la parte apelante que en la recurrida se infringe el art. 24 la CE así como el 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , causando una grave indefensión a los recurrentes dada la incongruencia de la sentencia dictada respecto a lo realmente pedido en el escrito de demanda y a pesar de que en la misma se señala que la estimación de la demanda es total.

Ciertamente si contrastamos el suplico de la demanda con el fallo de la resolución recurrida así como con su fundamentación jurídica se observa que se omite la condena a la entidad demandada a eliminar la cláusula que se declara nula del contrato de préstamo hipotecario, acomodando los cuadros de amortización del crédito hipotecario a lo que resulte de los efectos que se deriven de tal eliminación. Igualmente se denuncia el que la Juzgadora 'a quo' haya concretado la cuantía del reintegro cuando la parte había interesado que la determinación se dejara para ejecución de sentencia, pues mientras no se declarara la nulidad de la cláusula la misma estaba en el contrato, pudiendo ser aplicada. Igualmente se denuncia que no existe pronunciamiento sobre la petición que se realiza de condenar a la demandada a abonar a los actores los intereses legales que generasen las cantidades que satisficieron en exceso aquéllos por la aplicación de la referida cláusula, intereses que habrían de devengarse desde el pago hasta que se proceda a la devolución de la cantidad debida.

Frente a la pretensión de la parte apelante la parte apelada considera que la legislación actual, art. 209.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 219 del mismo cuerpo legal , establece la obligación de que se cuantifique el importe de la cantidad objeto de la condena y se cita al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.011 .

Expuestos los términos del debate, debe señalarse que ciertamente se observa la ausencia de pronunciamiento sobre los extremos referidos en líneas precedentes que se consignaron en el suplico de la demanda y si bien no es necesario un pronunciamiento expreso respecto a la expulsión de la cláusula del contrato una vez declarada su nulidad, lo cierto es que fue así peticionado y que existe omisión de pronunciamientos respecto al tema de los intereses y respecto al recálculo del cuadro de amortización tras la concreción de la cantidad que debe ser objeto de devolución; la Sala no desconoce que aún interesando la parte el que la cantidad se determine en ejecución de sentencia, podría el órgano judicial concretar ésta en el fallo de la resolución cuando tuviera los elementos de prueba suficientes para efectuar la cuantificación, como igualmente no se desconoce que, como se infiere de la propia lectura de la sentencia con la que acota la parte apelada, así como con la literalidad del art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cabe solicitar que la determinación se deje para ejecución de sentencia fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación; y así, el TS en la sentencia de 18 de mayo de 2.015 declaró: ' El artículo 209 dispone que la fijación de la cantidad objeto de la condena no podrá dejarse para ejecución de sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219. Este último permite dejar para tal fase la determinación de la cantidad concreta a satisfacer cuando, partiendo de los elementos que consten en la propia sentencia, basta para ello con la simple realización de operaciones aritméticas y así sucede en el caso presente en que es suficiente para tal finalidad restar de la cantidad solicitada en la demanda la correspondiente a determinados albaranes cuya numeración se precisa en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, como con total claridad ha precisado la parte recurrida en su escrito de oposición, por lo que no se ha dejado para el trámite de ejecución una nueva decisión sobre tal extremo que es lo se que pretende evitar mediante la norma incorporada al artículo 219 .'.

En el presente caso la parte actora en la demanda se limitó a manifestar que ' El importe provisional derivado de la aplicación de la cláusula suelo objeto de la demanda asciende a la fecha actual y de forma aproximada al importe 8400 € .'. La parte demandada en la contestación a la demanda solicitó la desestimación de la demanda y aportó el documento núm. 8 consistente en unos cálculos respecto a las cantidades que se adeudarían por la aplicación de la citada cláusula suelo a los efectos exclusivamente de entender que la cuantía del procedimiento era determinable; y así, se señala en el fol. 72 de las actuaciones bajo el epígrafe cuantía, ' Disconforme con el correlativo de la demanda, la cuantía de este procedimiento es perfectamente determinable en base a una operación aritmética y así lo acreditamos con el documento núm. ocho que aportamos .'. De donde se infiere que la aportación del documento era a efectos de determinación de la cuantía de la litis y de otro que considera la parte demandada que se puede determinar con unas simples operaciones aritméticas la cuantía a reintegrar. Así las cosas se estima que el recurso de apelación ha de ser acogido, pues el pronunciamiento de condena que se efectúa en la recurrida, al no haberse practicado prueba al respecto, teniendo el documento núm. 8 la finalidad ya referida, además de no aportar la documentacion en la que se basa su cálculo, ni una explicacion suficiente, produce indefensión a la parte actora, por lo que ha de ser revocado y en su lugar acordar como solicita que se fije en ejecución de sentencia la cantidad a reintegrar por la entidad bancaria a los actores, devengando la cantidad a devolver el interés legal desde que los actores hicieron el pago hasta que se produce el reintegro. Asimismo deberá expulsarse del contrato de préstamo hipotecario la referida cláusula suelo y se condena a la parte demandada acomodar los cuadros de amortización del crédito hipotecario a lo que resulte de los efectos que se derivan de la eliminación de la repetida cláusula.



TERCERO.- No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas del recurso, dado su acogimiento, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Faustino y Doña Fátima contra la sentencia dictada en fecha treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento referido al reintegro de la demandada a la parte apelante de la cantidad de 1.930,98 € y en su lugar se acuerda la condena a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas de más como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, en la que se tendrá en cuenta la cantidad ya percibida por los demandantes, devengando la cantidad que se devuelva en concepto de reintegro los intereses del art. 1.303 del CC en la forma establecida en esta resolución. Se condena a la demandada a expulsar del contrato de préstamo hipotecario concertado el 18 de marzo de 2.008 la cláusula declarada nula, así como a acomodar los cuadros de amortización del crédito hipotecario a lo que resulte de los efectos que se deriven de tal eliminación.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa imposición cuando a las costas de la apelación.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.