Sentencia CIVIL Nº 102/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 16/2018 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
00102/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
fno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33066 41 1 2017 0001057
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000016 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000256 /2017
Recurrente: Olegario
Procurador: MARIA EUGENIA GARCIA RODRIGUEZ
Abogado: SONIA BEATRIZ AREVALO PIRIZ
Recurrido: Fátima , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANA GONZALEZ RODRIGUEZ,
Abogado: FRANCISCO MORAN FEITO,
RECURSO DE APELACION (LECN) 16/18
En OVIEDO, a dos de Marzo de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº102/18
En el Rollo de apelación núm.16/18 , dimanante de los autos de juicio civil divorcio contencioso,
que con el número 256/17, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº4 de DIRECCION000 ,
siendo apelante DON Olegario , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./
a García Rodríguez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Arevalo Piriz; y como partes apeladas DOÑA Fátima ,
demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a González Rodríguez y asistido/
a por el/la Letrado Sr./a Moran Feito y el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia; ha
sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 , dictó sentencia en fecha 2-10-17 y Auto de Complemento de fecha 9-11-17, cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente: SENTENCIA 2-10-17 : 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de don Olegario , contra doña Fátima , y en su consecuencia DECRETAR EL DIVORCIO de los referidos cónyuges con todas las consecuencias legales que conlleva dicha declaración, acordando aprobar y elevar a definitivas las medidas siguientes: 1.- Que la patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos progenitores, atribuyéndose a la madre la guardia y custodia de la hija menor de edad.

2.- Respecto al régimen de visitas con el padre, debido a la corta edad del hijo, consistirán en: continuar con el régimen acordado en el auto de medidas provisionales de 28 de junio de 2017 hasta el momento en el que el bebé cumpla el año de edad, en el que procede que un día a la semana de los señalados en dicho auto el menor pernocte en el domicilio del padre. A partir del año y medio de edad, al padre le corresponderá tener al menor en su compañía fines de semana alternos con pernocta, además de que uno de los días intersemanales fijados en el auto lo será asimismo con pernocta en el domicilio paterno, comenzando a aplicar un régimen de vacaciones de verano con estancias de 15 días con cada uno de los progenitores y de la mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad.

3.- Establecer la obligación de satisfacer pensión de alimentos por parte del padre, a favor del hijo menor de edad, que se fija en 240 euros mensuales, a abonar anticipadamente en los cinco primero días de cada mes, en la cuenta que designe la madre, y actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, que publica el INE u organismo que pudiera sustituirle.

Los gastos extraordinarios, que serán aquellos de naturaleza no previsible, así como los gastos médicos y farmacéuticos de carácter extraordinario, serán sufragados por ambos progenitores por mitad.

Todo ello, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.' AUTO COMPLEMENTO 9-11-17 : 'Estimo la petición de complemento solicitada, por lo que se debe añadir dicho horario en el apartado segundo del Fallo, que queda redactado de la siguiente manera: '2.- Respecto al régimen de visitas con el padre, debido a la corta edad del hijo, consistirán en: continuar con el régimen acordado en el auto de medidas provisionales de 28 de junio de 2017 hasta el momento en el que el bebé cumpla el año de edad, en el que procede que un día a la semana de los señalados en dicho auto el menor pernocte en el domicilio del padre. A partir del año y medio de edad, al padre le corresponderá tener al menor en su compañía fines de semana alternos con pernocta, recogiendo el padre al menor el viernes a la salida de su trabajo y reintegrándolo al domicilio materno el domingo a las 20 horas. Además de que uno de los días intersemanales fijados en el auto lo será asimismo con pernocta en el domicilio paterno, recogiendo el padre al menor dicho día a la salida de su trabajo y reintegrándolo al domicilio materno al día siguiente a las 9 horas, comenzando a aplicar un régimen de vacaciones de verano con estancias de 15 días con cada uno de los progenitores y de la mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad. Dichos horarios regirán en defecto de acuerdo de los progenitores.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27-02-18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 81 y 86 del Cc . atribuyendo la custodia del hijo menor a la demandada, fijando un régimen de visitas para el otro progenitor, y condenando al demandante al pago de una pensión de alimentos por importe mensual de 240 €; recurre este último por error en la valoración de la prueba y vulneración del interés del menor invocando en primer lugar que su horario laboral era poco menos que incompatible con el contacto regular con el niño e impedía que este se desarrollara en un entorno distinto del domicilio materno hasta que aquel cumpliera los dieciocho meses; y en segundo término que el niño no se alimentaba exclusivamente con la leche materna, antes bien muy pronto fue necesario combinarla con la lactancia artificial que desde entonces constituía la fuente principal de alimento, de manera que aquella circunstancia no excluía en modo alguno la pernocta, incluso si alterara el horario habitual en que la madre daba el pecho, habida cuenta de la posibilidad de extraer y conservar el producto para otra toma; por último impugna la cuantía de la pensión de alimentos por reputarla excesiva para sus posibilidades y recursos pues se había mantenido la fijada en las medidas provisionales sin tomar en consideración que en ese intervalo había cambiado de trabajo y recibía un salario que en el mejor de los casos rondaría los 850 €, con los que había tenido que alquilar un piso y amortizar un préstamo hipotecario y un seguro de vida que, según el propio auto de medidas provisionales, suponían una cuota mensual de 255 €, más otros 10 € aproximadamente de IBI, una vez prorrateado el importe anual de este último.



SEGUNDO.- Ciertamente el principio rector en la materia es el interés del menor, que prevalece sobre el de sus progenitores, de manera que cualquier decisión sobre su cuidado y educación debe buscar la solución que a priori parezca más beneficiosa para el hijo.

La sentencia justifica su pronunciamiento sobre el tiempo en que el progenitor no custodio podrá comunicar, visitar y tener en su compañía al menor en la corta edad del mismo, que en ese momento contaba con siete meses, sin mencionar para nada la circunstancia de la lactancia materna a que se refiere el recurso.

A mayor abundamiento es pacífico que en la fecha de la vista la lactancia materna se limitaba a la toma matinal haciendo el niño las restantes con leche artificial y biberón, cuanto más que lo previsible es que fuera siendo abandonada progresivamente por lo que tendremos que concluir que no es la razón que inspira el pronunciamiento discutido.

Volviendo por tanto al tema de la edad del niño debe decirse que esta por sí misma no es incompatible con un contacto más intenso con el otro progenitor, incluida la pernocta, una vez que este último dispone de una vivienda tan apta para la satisfacción de las necesidades del menor como la de la madre, y que no se han expuesto, ni menos aún justificado, dudas sobre su capacidad y/o responsabilidad parental, antes bien hasta la fecha se ha mostrado fuertemente implicado en el día a día de su hijo, de modo que no se aprecia razón para otorgarle un papel secundario en esta fase del crecimiento del niño como el que le depara la resolución impugnada; por todo ello en este punto se estima el recurso, con la única matización que la estancia de fin de semana se iniciará el sábado a la finalización de la jornada laboral del apelante y terminará al inicio de la del lunes o día laboral siguiente si aquel fuera festivo.



TERCERO.- Entrando en el capítulo de los alimentos consta que el contrato laboral del demandado retribuye sus servicios con una cuota fija de 755 € mensuales y otra variable en función del resultado de aquellos que el propio demandante cifra en unos 100 €, esto es en el escalón mínimo de los objetivos exigidos para el devengo de comisión; además tiene un piso en propiedad en Pola de Lena que le reportaba una renta mensual por importe de otros 250 €.

A su vez ha alquilado un piso en Avilés por el que abona 290 €, y debe amortizar también la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda de su propiedad por importe de 147,95 €; justifica además el pago de un seguro por importe de 107,19 €, ligado al parecer al préstamo hipotecario pero, según se desprende del recibo aportado, se trata de un seguro de vida que no es de suscripción obligatoria, a diferencia del seguro de daños a que se refiere el artículo 8 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario, con el añadido de que aquel importe parece reflejar la prima anual; alega que además soporta el IBI por importe anual de 121,32 € pero no consta si tiene derecho a repercutirlo en el arrendatario, de manera que ni uno ni otro pueden ser computados entre las cargas que ineludiblemente minoran sus posibilidades de dar alimentos.

Por su parte la demandada trabajaba haciendo sustituciones en el Hospital de la Cruz Roja de Gijón y percibió entre febrero y abril de 2017 prestación de desempleo por importe de 1.089,66 €, pasando a cobrar prestación de maternidad desde entonces y hasta el 4 de agosto, de manera que en mayo cobró 1678,74 €, y en junio 1.477,29 €; se ignora lo sucedido desde entonces, aun cuando cabe suponer que, agotada la prestación por maternidad, habrá recuperado el puesto que tenía en el Hospital antes mentado y no debería cobrar menos de lo que recibía por prestación de desempleo; paga alquiler por importe de 300 € al mes y una cuota por la adquisición de un vehículo por importe de 239,57 €. con idéntica periodicidad.

Así las cosas, debe entenderse que ambos están en parecida situación para dar alimentos y, dado que no consta que el menor tenga necesidades extraordinarias, distintas de las de cualquier otro de su misma edad, se estima que la aportación de 150 € por cada uno de sus progenitores debería bastar para cubrir las de manutención y vestido que, hoy por hoy, son las únicas que tiene el menor.

Es posible que en lo sucesivo las obligaciones laborales de los progenitores no les permitan suplirse siempre mutuamente en el cuidado del menor, como sería deseable, pero en estos momentos no es posible pronosticar si podrán contar con el auxilio familiar y desinteresado o por el contrario tendrán que recurrir a los servicios retribuidos de tercero por lo que se estima en parte el recurso.



CUARTO.- Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe; ello es así en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que el interés del menor prima sobre los principios ordinarios de justicia rogada y aportación de parte, de modo que el artículo 752 de la Ley asigna al Juez amplias facultades, incluso en materia de prueba, y le faculta para pronunciarse de oficio sobre todo aquello que afecte al menor; en ese escenario sería absurdo imponer las costas a cualquiera de las partes en litigio, por mucho que la decisión no se haya hecho eco de sus respectivas pretensiones, y justifica que únicamente proceda esa solución respecto del contendiente que proceda de forma temeraria o contraria a la buena fe. ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012 , que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1 ª, y de 19 Jun .

y 25 Sept. 2000 , y de 20 mayo 2002 , o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012 ; por ello no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Olegario contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en los autos de que este rollo dimana declaramos que el apelante podrá tener en su compañía al hijo común de la siguiente manera: A.- hasta que el niño sea escolarizado (septiembre de 2020): el padre podrá visitar a su hijo y tenerlo en su compañía dos días todas las semanas, desde la salida de su trabajo que lo recogerá en el domicilio materno hasta las 9h del día siguiente en que lo reintegrara al mismo. Además estará con el menor los fines de semana alternos desde la finalización de la jornada laboral del sábado hasta el inicio de la del lunes o del día laboral siguiente si este fuera festivo.

En vacaciones: Coincidiendo con sus vacaciones laborales el padre podrá tener a su hijo en su compañía durante 8 días consecutivos, el mismo tiempo que podrá disfrutar la madre con el niño. El resto del tiempo se aplicará el régimen de visitas ordinario. En las vacaciones de Navidad uno de los progenitores estará con el niño los días 24 y 25 de diciembre y el otro los días 31 de diciembre y 1 de enero. El día de Reyes el progenitor al que no corresponda por turno podrá visitar a su hijo y tenerlo en su compañía durante 2h, entre las 17 y 19h. Y en Semana Santa se mantendrá el régimen ordinario de visitas.

B.- Una vez que el menor esté escolarizado: el padre podrá visitar a su hijo y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que lo reintegrará al mismo, ampliándose en caso de puente escolar o festividad y dos tardes todas las semanas desde la salida del colegio hasta las 20h que lo reintegrara al domicilio materno, salvo que por su horario laboral de aquel momento esto resulte inviable en cuyo caso la visita será de un día entre semana recogiéndole a la salida de su trabajo y reintegrándole al colegio al día siguiente.

Las vacaciones escolares serán por mitad y los períodos se computarán desde la salida del colegio hasta las 20h del día inmediatamente anterior al reinicio de las clases siendo la mitad a las 16h del día que corresponda escogiendo en caso de no ponerse los padres de acuerdo, los años pares la madre y los impares el padre y comprometiéndose a avisar con tiempo suficiente. En varano habrá un primer período desde que acaban las clases en junio, otro los meses de julio y agosto y un último período en septiembre, hasta el reinicio del curso escolar, Junio y septiembre se adjudicarán a uno de los progenitores y los meses de julio y agosto se repartirán por períodos no consecutivos de quince días. En Navidad será por mitad igualmente si bien en cualquier caso el segundo período comenzará el día 31 de diciembre. El día 6 de enero el menor podrá estar con el progenitor con el que no se encuentre en turno de vacaciones entre las 16 y 20h siendo recogido y reintegrado al domicilio donde se encuentre. Y por último Semana Santa se dividirán por mitad.

Además se fijará que el día de la madre el niño siempre estará con ésta y asimismo el día del padre estará con aquel; que el día del cumpleaños del niño se permitirá que el progenitor con quien no esté pase con él 2 horas; que si el menor fuera hospitalizado se interrumpirá el turno de visitas pudiendo ambos progenitores estar en su compañía y que se permitirá que el menor acompañe al progenitor a los eventos sociales (bodas, comuniones...) o familiares (cumpleaños..) que pudiera éste tener con independencia del turno de visitas bastando para ello con avisar al otro progenitor con al menos 8 días de antelación.

El menor acudirá con el progenitor no custodio acompañado de sus enseres personales en cantidad proporcional al tiempo de visita.

El apelante abonará una pensión de alimentos por importe de CIENTO CINCUENTA EUROS mensuales (150 €), que se actualizarán y abonarán en los términos señalados en la sentencia de instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/