Sentencia CIVIL Nº 102/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 620/2016 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0826642120148230242
Recurso de apelación 620/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Cerdanyola
del Vallès
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 722/2014
Parte recurrente/Solicitante: Valle
Procurador/a: Manuel Aguilar De La Rosa
Abogado/a: Miguel Duran Campos
Parte recurrida: BANCO SANTANDER, S.A., SANTANDER EMISORA 150 SAU
Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 102/2018
Barcelona, 22 de febrero de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Dña. Aurora
Figueras Izquierdo, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 620/16 interpuesto contra la sentencia dictada el día 26 de febrero de 2016 en el procedimiento nº 722/14
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Cerdanyola del Vallés en el que es recurrente Dña.
Valle y apelados BANCO SANTANDER, S.A. y SANTANDER EMISORA 150 SAU y previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimo en su integridad la demanda interpuesta por Valle contra BANCO SANTANDER, S.A. y SANTANDER EMISORA 150, S.A.U. y, en consecuencia, ABSUELVO a éstas de las pretensiones frente a ellas ejercitadas.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio.

I.- Por la representación procesal de Dª. Valle se presentó demanda de juicio ordinario contra Banco Santander S.A, y Santander Emisora 150, S.A.U. en la que expuso que siendo cliente del Banco en fecha 21 de septiembre de 2007, desde la oficina de la entidad, se le ofreció y aconsejó la adquisición de un producto financiero denominado Valores Santander sin que se le ofreciera información sobre las verdaderas características, naturaleza y riesgos del producto ,suscribiendo el documento nº4 aportado con la demanda, orden de suscripción, único documento que le fue entregado.

Refiere la parte que el referido documento carece de los elementos esenciales de cualquier contrato y ni con carácter previo, ni coetáneamente ni con posterioridad a la firma se le entregó documentación alguna sobre el producto adquirido, siéndole ofrecido como un producto a plazo fijo.

En base a los hechos sucintamente indicados la actora ejercitó acción de nulidad por dolo y/o error en el consentimiento, subsidiariamente, resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones de la demandada en relación con la orden de suscripción y/o compra del producto financiero denominado Valores Santander y de cualquier documento relacionado con el mencionado producto financiero. Solicita además la actora que se condene a la demandada a la devolución del importe invertido más los intereses legales, cantidad que se minorará en la suma de los rendimientos percibidos por la actora y las acciones producto de la conversión obligatoria, con imposición de costas a la demandada.

II.- La entidad demandada se opuso a la demanda alegando que l a actora manifestó su interés en suscribir ' Valores Santander y lo suscribió en 21 de septiembre de 2007, constando en dicho documento que la ordenante manifestaba haber recibido y leído antes de su firma el tríptico informativo aprobado por la CNMV y haber sido informado de la existencia de un folleto informativo a su disposición , manifestando la firmante conocer y haber comprendido las características , complejidades y riesgos del producto adquirido ,comprándolo por su propia decisión. Aunque la cláusula es de adhesión no se ha contradicho por la actora lo contenido en ella. La actora no niega haber recibido los doc. 4 a y 4 b aportados con esta contestación en los que se especificaba con claridad las condiciones de emisión de los Valores Santander y su vinculación al resultado de la OPA.

Por otra parte, la actora tenía contratados otros productos con la demandada de mayor complejidad que los Valores Santander y la inversión fue con el dinero recibido por la venta de una propiedad, por lo que no estamos ante una persona con nulos conocimientos financieros.

Para informar del producto se utilizaron el tríptico y el ejemplar aprobado por la CNMV. En relación al perfil de la actora entendió que ésta faltaba a la verdad al presentarse como un cliente conservador porque tenía otros productos de mayor riesgo , tales como participaciones en un fondo de inversión de riesgo 5 sobre 7 en la escala de riesgos de la CNMV y de planes de pensiones especulativos de riesgo 6 sobre 7.



SEGUNDO.- Resolución de instancia La sentencia dictada en la instancia, tras el análisis del producto y de la normativa aplicable, desestimó la totalidad de las pretensiones de la actora .

Respecto a la pretensión de nulidad relativa (anulabilidad ) del contrato por dolo y/o error en el consentimiento aunque razona que alegando la actora tanto el dolo como el error invalidante del consentimiento prestado en el incumplimiento por la demandada de su obligación de diligencia y transparencia en la información suministrada a los actores de la prueba practicada, concretamente de los documentos 4 de la demanda y 4a y 4b de la contestación, se considera acreditado que no existió ni tal error ni dolo porque se especificaban con claridad las condiciones de emisión de los Valores Santander y su vinculación al resultado de la OPA junto con otra entidades respecto de las acciones ordinarias de ABN AMRO .Asimismo, el efecto que el éxito de dicha OPA ostentase sobre los valores , pasando los mismos a canjearse o convertirse en acciones ordinarias de Banco Santander , voluntaria o forzosamente por todo el 4 de octubre de 2012 , estableciéndose , asimismo, las condiciones de dicho canje en cuanto valor de cotización de las acciones de Banco Santander.

Según la testifical del subdirecto de la entidad bancaria la actora fue informada de las características del producto contratado.

Asimismo, una vez firmado el contrato vino desarrollándose con normalidad, con la percepción por la actora del rendimiento convenido y enviándole la entidad bancaria varias cartas recordando a la misma las características del producto así como la posibilidad de proceder a su canje o conversión voluntària.

En cualquier caso de haber concurrido error éste debe considerarse error eventual.

En relación a la petición de resolución contractual por incumplimiento de las demandada de sus obligaciones lo está situando la actora en el momento precontractual y, en consecuencia, no puede hablarse de la resolución por incumplimiento propiamente dicha y regulada en el art. 1124 CC ya que la misma está prevista para el incumplimiento de obligaciones asumidas por las partes durante la ejecución del contrato, por lo que esta petición subsidiaria también debe decaer.



TERCERO .- Apelación y oposición -Contra la sentencia se alza la parte actora alegando error en la valoración de la prueba. Los motivos se enumeran a continuación: 1.- Nula experiencia y conocimientos de la actora, Dª. Valle en materia financiera así como clasificación de cliente minorista de la misma El hecho de haber adquirido el dinero invertido en la venta de una propiedad no presupone, contrariamente a lo que hace la juez a quo , la existencia de conocimientos financieros por la misma.

La actora tiene 52 años, trabaja como peluquera y no ha estudiado ni ha trabajado en el mundo financiero.

Tampoco el hecho de que haya sido titular de fondos de inversión no garantizados atribuye a la actora ningún tipo de conocimiento financiero, contratación siempre realizada por ofrecimiento del personal de la entidad no siendo una persona con perfil profesional.

Desactiva la sentencia el sistema de garantías que nuestro ordenamiento establece respecto de los clientes minoristas.

No existía en el mercado, en el año 2007, otro producto semejante con el que poder comparar el producto y se desconocen por completo las condiciones y circunstancias bajo las cuales los fondos de inversión fueron contratados, no habiendo probado el banco que la información que dio a la actora era acorde a la normativa del mercado de valores 2.-Error sobre la eficacia, transparencia e información de los documentos que constituyen los contratos litigiosos.

La propia demandada indicó que a la actora sólo se hizo entrega de la orden de suscripción del producto y en el momento de la comercialización, no con anterioridad.

La mala praxis de la demandada constata cuando en la orden se califica el perfil del producto 'amarillo' cuando se trata de un producto rojo pues atendiendo al Manual de procedimientos para la venta de productos financieros son productos rojos aquellos productos financieros que no garanticen la recuperación del principal al vencimiento, como lo era el producto litigioso examinado.

En el documento 7 de la demanda se aporta una noticia en la que se hace referencia al nefasto producto de Valores Santander, y en los documentos 8 y 9 se adjuntaron noticias relativas a la sanción interpuesta por la CNMV a Banco Santander por la venta incorrecta de los citados Valores.

La orden de adquisición tampoco contiene referencia alguna al régimen jurídico y económico de los valores, a su esencia y naturaleza, escenarios de variantes posibles y las consecuencias para el adquirente.

No es suficiente la firma sino que el Banco ha de acreditar haber informado del producto ofrecido. El subdirector del banco, D. Carlos Jesús declaró que sólo informaba de las características de los Valores Santander si se interesaba por el contratante, y en este caso esa obligación de información se omitió pues en la orden no constaban las características del producto sino que se remitían las características a un folleto que no se acompaña al contrato. Tampoco se ha acreditado información precontractual.

Es decir, no se aporta información ni en el momento de la comercialización ni con anterioridad ni con posterioridad.

Tampoco se ilustró a la actora del funcionamiento y los riesgos de los Valores , como reconoció el Sr.

Carlos Jesús en acto de juicio que no habia explicado ejemplos sobre qué pasaría una vez producido el canje.

El funcionamiento del producto está en el tríptico que no consta se entregara a la actora.

En ningún documento se acredita: -Que los valores pasan a formar parte de los recursos propios de la entidad -No se expresa ni resalta con claridad que la operación carece de garantía oficial -Tampoco se explica que significa que los titulares de los valores tengan menos preferencia para el cobro en caso de concurso -No se dice ni destaca que con estos valores se asume el riesgo de perder dinero -No se expresa de modo claro la calificación crediticia que tenia la entidad emisora Tampoco se informó a la actora de la ampliación de capital en septiembre de 2009 mediante la emisión de nuevas acciones y que ello provocaba una depreciación en bolsa de la acción.

El testigo refirió no haber recibido ningún curso para vender los Valores Santander sólo se leyó el tríptico y de forma análoga a cómo entendía los bonos convertibles de los que había sido titular explicaba los Valores Santander.

Solo testificó el subdirector de la sucursal aunque era el que atendía a la actora, y el mismo reconoció que esta última era 'limitada' a la hora de contratar, entendemos que en el sentido de que no era avezada en negocios financieros.

Inexistencia de evaluación sobre la conveniencia e idoneidad de la actora para el producto objeto del procedimiento, pues aunque aún no era aplicable la normativa Mifid sí que era exigible una evaluación sobre los conocimientos y experiencia de la actora.

3.- El error en que incurrió la actora es esencial y excusable El error recayó sobre los elementos esenciales determinantes a la hora de prestar su consentimiento.

No se puede exigir más diligencia al cliente que a la entidad bancaria. La actora contrató considerando que se trataba de una inversión segura y sin conocer el funcionamiento de las variables del producto,con multiplicidad de canjes y conversiones así como con un precio de canje que era imposible que las acciones de Banco Santander alcanzasen.

4.- Existencia de un incumplimiento flagrante por la entidad financiera de un deber de información, tanto sobre el producto como sobre la futura evolución del mismo.

5.- Infracción de normas jurídicas y de la jurisprudencia aplicable a la controversia jurídica objeto del presente procedimiento.

-Por la demandada se presentó oposición al recurso de apelación En relación a los motivos de la recurrente alega: 1.- Respecto al perfil de la Sra. Valle no es que la Sentencia la considere cliente profesional pero sí que atendiendo a su experiencia inversora se le presumían ciertos conocimientos inversores. Con anterioridad a los Valores litigiosos había contratado ms de 125.000€ en productos financieros de riesgo no garantizados, Santander Monetario Corto Plazo (Doc. 6 A de la contestación ), Santander Selección Rv Norteamérica (Doc.

6 B ), Santander Tecnológico (Doc. 6C ) y Santander Internacional Acciones (Doc. 6 D) así como un Plan de Pensiones especulativo en Santader Renta Variable Global, de los que los dos primeros podía perder la totalidad del capital.

2.- En cuanto al deber de información del Banco Carecía de obligación de someter a la actora al test Mifid pues no era aún aplicable pero valoraron su experiencia inversora reconociendo el Sr. Carlos Jesús en juicio haber informado cumplidamente a la actora del producto.

3.- Respecto a la información documental La calificación como producto amarillo es correcta, así consta en la página 80 en la Nota de Valores donde se recoge que el Comité de Nuevos productos calificó los Valores Santander como un producto amarillo, además de que los productos amarillos no garantizan, per se, la devolución íntegra del capital. Por otra parte la orden de suscripción es el documento mediante el cual se formaliza la relación contractual y no es un documento informativo por lo que ninguna información ha de contener.Y el tríptico también lo recibió como reconoce al firmar la orden de suscripción y el hecho de que el tríptico, que es un documento informativo , no esté firmado no significa qur no le fuera entregado a la actora.

4.- Referencia a las sanciones de la CNMV La sanción relativa a las comercializaciones realizadas en el mercado primario , como es ahora la litigiosa, fue revocada por la Audiencia Nacional 5.-Al margen de la inverosimilitud de la concurrencia de un error invalidante durante la fase de suscripción, la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento tampoco podría prosperar , se si atiende a que el Banco mantuvo informada a la Sra. Valle , tanto por cartas como a través de la información fiscal .

También existieron actos confirmatorios de la ahora recurrente tales como la recepción de los cupones que se fueron devengando en su favor. Asimismo recibió información sobre la valoración de su inversión.

Todo ello descarta que pudiera estar en el convencimiento de que había contratado un depósito a plazo.

Además la actora optó por cobrar en efectivo los rendimientos generados por las acciones de Banco Santander en que se convirtieron, los Valores Santander, tras adherirse al programa 'Santander Dividendo Elección' (Doc. 31 A y 31B de la contestación).

Interesa la desestimación del recurso.



CUARTO.- Análisis de los documentos que conformaron la contratación de autos.

En la orden de adquisición se indica expresamente que , para conocer el producto, es necesario disponer del tríptico , y ése tríptico, a su vez, que es necesario leerse la nota de valores , siendo éste último documento el que vincula el conocimiento del producto a un tercer documento. Denominado documento de registro del Banco Santander.

La orden de suscripción ha sido acompañada por ambas partes litigantes ,doc. 4 (f. 57) y doc.

4 a y 4b de la contestación (F. 203 a 208), y de su contenido merece ser destacado el que no indique fecha ni describa las características del producto sino únicamente la mención de que se trata de 'Val.

Conv. Santander' , el número de títulos adquiridos y el importe solicitado .

La parte demandada argumentó en su escrito de contestación que junto a estos documentos se había hecho entrega del tríptico pero no acredita esta efectiva entrega del mismo.

Por otro lado, esta deficiente información escrita no consta fuera suplida con una información verbal rigurosa, pues aunque el único testigo , subdirector de la sucursal y que comercializó el producto, refiere que facilitó la información necesaria, no acredita que así fuera .

La parquedad de los documentos de la contratación es evidente ya que de su contenido resulta imposible conocer la naturaleza del producto contratado y los derechos y deberes que puedan generarse de la expresada contratación .



QUINTO.- Naturaleza del producto contratado Se trataba de un producto que la entidad bancaria vendía como un producto propio. En el mes de septiembre de 2007, Banco Santander realiza la emisión de 1.400.000 Valores Santander de 5000€ cada valor, y el objetivo de la emisión era la financiación de ABN AMRO por el Banco Santander, por lo que con estos valores lo que se quería conseguir era la captación de fondos para adquirír la entidad financiera .La emisión se realiza por una sociedad instrumental Santander Emisora 150 S.A.Unipersonal de la que el único accionista Banco Santander. La vida de éxito de los valores se condiciona al éxito de la operación de compra de ABN AMRO y cuando se realizan los valores quedaron necesariamente convertidos en acciones con posibilidad de canjes opcionales una vez al año y un canje obligatorio fijado por el Banco en el año 2012.

Para conocer el tipo de producto que se concertó con la firma de la orden indicada será preciso acudir al tríptico aportado por la demandada , que al describir la operación indica que la emisión de estos valores se realizaría en el marco de la oferta pública de adquisición (OPA) sobre la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro formulada por el Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis conjuntamente, y establece características esenciales distintas de los valores en función de si el Consorcio indicado llega o no a adquirir ABN Amro mediante la OPA.

Estas características eran las siguientes: -Si llegado el día 27 de julio de 2008 el Consorcio no hubiese adquirido ABN AMRO, los Valores serán un valor de renta fija con una remuneración al tipo del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) sobre el valor nominal de los Valores y amortizados en efectivo con arreglo a su valor nominal.

-Si antes del 27 de julio de 2008 el Consorcio adquiere ABV Amro mediante la OPA, Banco Santander debía convertir los valores en obligaciones y estas necesariamente ser convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander, valorando las acciones al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander.

-Desde la emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles, los inversores no tendrían asegurada la percepción de la remuneración sino que la entidad decidiría si pagaba la remuneración o abría un periodo de canje voluntario, pero el Emisor no podría ni pagar remuneración ni efectuar el canje en los supuestos de ausencia de Beneficio Distribuible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios exigibles a Banco Santander.

Los riesgos de la operación se indican en la Nota de Valores relativa a la oferta pública de suscripción de Valores Santander , y junto al riesgo propio de la entidad, se menciona la posibilidad de descensos en la cotización de las acciones con la particularidad de que si en la fecha del canje de los Valores y ulterior conversión de las Obligaciones Cecesariamente Convertibles por acciones la cotización de Banco Santander fuese inferior al 116% del referido importe, los inversores estarían adquiriendo acciones de Banco Santander a un precio superior al de cotización, o en otras palabras, sería necesario una revalorización del 16% para que el valor de cotización de las acciones que recibiera el inversor coincidiese con la inversión realizada en los valores.

En consecuencia y como ya hemos indicado en sentencias de esta misma Sala de 23 de septiembre de 2016 y de 25 de julio de 2017 , se trataba de un instrumento financiero complejo, en el sentido técnico-jurídico de la Ley del Mercado de Valores, y sujeto a esta normativa (art. 79 LMV, en relación al art. 2 del mismo texto, según la redacción vigente antes de la reforma operada por la ley 47/2007, de 19 de diciembre , atendida la fecha de la contratación), siendo así que la propia entidad admite esa calificación al catalogarlo como Producto Amarillo lo que indica, según la Nota de Valores presentada a la CNMV, que se trataba de un producto con nivel de riesgo y complejidad de 'tipo medio'.



SEXTO.- Obligación de informar al cliente bancario La desigual posición en que se hallan una y otra parte contratante respecto a los conocimientos del producto hacen que corresponda a la entidad financiera demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente .

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

La expresada carga probatoria se infiere actualmente de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, pero que no era aplicable al caso de autos al ser la contratación de fecha ligeramente anterior.

Sin embargo, esta circunstancia no supone alteración ni disminución relevante de la obligación de informar impuesta a las entidades financieras porque la Orden de 2004 dictada en aplicación del artículo 78 de la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (pre-Mifid) ya establecía una serie de exigencias informativas e incluía unas ' Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta ' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes' , las siguientes obligaciones: 1) O frecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ' (...) 4) Facilitar a la clientela un información '.. clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata '.

Además la jurisprudencia ha sido reiterada al indicar que el derecho interno debe interpretarse de acuerdo con las Directivas. Véase la STS de 18 de abril de 2013 que cita la STJUE de 8 de octubre de 1987, en el sentido indicado de que las normas de derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y finalidad de las directivas en lo relativo al elevado estándar de actuación de buena fe, prudencia y deberes de información que incumben a las empresas de servicios de inversión y, en concreto, en cuanto a las obligaciones de informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos y de transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones que mantengan con ellos.

Y asimismo la Sentencia 30 de junio de 2015 que se expresa en los siguientes términos: 'T ambién ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril ). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente'.

Por lo demás, el hecho de reseñar en la orden de suscripción que ' el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV...y que tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba ', no es medio adecuado para considerar acreditada la prueba de la necesaria información, insistiendo en la complejidad del producto y en la escasa formación financiera del inversor a la que luego nos referiremos.

Es de interés al respecto la STS de 12 de enero de 2015 que al tratar de indicaciones como la recogida en el contrato de autos señala que ' Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.' La carga de probar que se transmitió toda la información necesaria no cesa por el mero transcurso del tiempo por lo que reiterando las explicaciones ofrecidas al analizar el contenido de los documentos utilizados en la contratación, debemos insistir en que la entidad demandada no cumplió con las exigencias que precisaba la complejidad del producto, y no pueden compartirse las consideraciones de la parte demandada y del testigo que simplifican en exceso el producto al asimilarlo a la compra de acciones olvidando las particularidades y matices del producto y su evidente complejidad.

SÉPTIMO.- Perfil de la demandante Según el Manual de Procedimientos del Grupo Santander los Productos Amarillos (recuérdese que es la calificación dada al de autos) pueden destinarse habitualmente a los clientes del segmento A (Banca Privada) y a los del segmento B (Banca personal) y solo a los del segmento C (Banca de particulares) en la medida en que los comerciales consideren que 'sus características pueden ajustarse al perfil de riesgo e inversión del cliente de que se trate, pero estos únicamente podrán suscribirlos si firman el documento que figura como anexo 1' .

La determinación del perfil del cliente debía efectuarla la entidad financiera por disposición del artículo 79 1 e) de la LMV citada, anterior a la reforma que traspuso la Directiva Mifid , que establecía que las empresas y servicios de inversión deben 'asegurarse de que disponen de toda la obligación necesaria sobre sus clientes '.

Actualmente y después de la indicada reforma operada por la ley 47/2007, es sabido que las exigencias se determinan con mayor precisión al establecer que se efectúe un test de conveniencia y en algunos casos de idoneidad, que en el momento de la contratación no eran exigibles, pero sin que ello signifique ni permita relajación alguna de la entidad a la hora de conocer el perfil de su cliente y de buscarle un producto que se adecue al mismo.

Pues bien, la entidad demandada no aporta la calificación que hubiera dado a la cliente, incumpliendo por tanto su propio manual de procedimiento además de la norma citada, y argumenta que la actora tenía un perfil de riesgo porque había contratado con anterioridad los productos que relacionó, siendo así que esta tesis le fue acogida en la instancia.

El testigo no refirió la calificación dada a la cliente insistiendo sólo en que había contratado con anterioridad productos de alto riesgo presumiendo conocimientos financieros a la misma pero contradiciendo sus afirmaciones también al declarar enjuicio que la actora era 'limitada' a la hora de contratar .

De ahí que esta Sala no comparte la consideración de que la actora pudiera ser calificada con un perfil de riesgo, máxime cuando el otro argumento dado por el testigo es que la cantidad invertida procedía de una venta lo que mal casa con un perfil inversor. También se ha de tomar en consideración que en el año 2007 no había otro producto asimilable al de autos ni en complejidad conceptual ni en riesgo económico con el que poder comparar a efectos informativos el producto Valores Santander.

La obligación de conocer el perfil del cliente ha sido destacada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ni siquiera considera alterado el perfil ni disminuida la obligación del banco de informar por el hecho de que el cliente se hiciera acompañar por un asesor. Así se recoge en la sentencia de 12 de enero de 2015 que se remite y cita la anterior de 18 de abril de 2013.

Puede ocurrir, y así lo ha recogido la jurisprudencia, que personas con la consideración legal de minorista tengan un perfil de cliente experimentado y que la información suministrada pudiera ser suficiente (ver STS de 23 de abril de 2015 y 30 de junio de 2015 ).

Por consiguiente, en el caso de autos no se observa que la actora tuviera la condición de cliente experimentada y que no precisara de una especial información. En primer lugar porque carecía de formación que acreditase los conocimientos financieros necesarios , y en segundo lugar ,porque el dinero destinado a la inversión procedía de una venta de una propiedad , ajena a alas inversiones , y por último , en que pese a haber contratado anteriormente productos de riesgos el propio subdirector de la sucursal bancaria que atendía a la actora refirió en acto de juicio que era 'limitada' para la inversión , por lo que se trata de un minorista ahorradora que aconsejada por la entidad bancaria ha contratado productos de riesgo.

OCTAVO.- Confirmación del contrato La demandada alega al oponerse al recurso de apelacióm confirmación del contrato por el hecho de que nada opusiera la entidad actora durante el tiempo de vida del contrato , argumento que no puede obstar a la pretensión de la actora ahora recurrente.

Esta Sala discrepa de la consideración anterior porque no concurren l os requisitos a que se refiere el artículo 1311 del Código civil para que pueda entenderse producida la tácita confirmación de un acto inicialmente anulable. En efecto, la falta de actividad de la parte demandante no puede considerarse que implique necesaria e inequívocamente la voluntad de renunciar a la mencionada acción de nulidad sino precisamente lo contrario pues actuó en la confianza de que el negocio jurídico desplegaba sus efectos al percibir los rendimientos pactados, siendo al momento de la conclusión cuando se apercibió de lo realmente ocurrido.

La jurisprudencia ha sido constante en la exigencia de actos concluyentes e inequívocos para que pueda producirse este efecto confirmatorio, sirviendo de ejemplo la STS de 12 de enero de 2015 según la cual 'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.

NOVENO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento. Anulabilidad del contrato Los hechos acreditados nos llevan a concluir que la contratación estuvo viciada de error, supuesto del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª DEL Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 16 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 Código civil presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.

3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...' En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 200 )' , añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos '.

Finalmente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente: 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

DÉCIMO.- Excusabilidad del error.

Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' .

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2014 , 10 y 13 de julio de 2015 .

En el supuesto sometido a esta alzada concurren los requisitos que la jurisprudencia ha ido señalando .

UNDÉCIMO.- Conclusión Consecuencia de lo expuesto ha de ser la estimación del recurso y la estimación de la demanda al apreciar que la entidad demandada no facilitó a la actora la información necesaria para comprender el funcionamiento del producto de autos, pues aunque la actora pudiera percatarse de que lo contratado no era un depósito al uso, es evidente que con la información suministrada no pudo calibrar la complejidad ni las posibles consecuencias de la operación, en las que intervenía no solo el riesgo normal inherente a la variable cotización de las acciones, sino la decisión de la demandada que podía unilateralmente optar por no pagar remuneración y abrir un periodo de canje voluntario o inclusive no pagar en ningún caso, añadiendo a ello que el valor al canje de las obligaciones por acciones suponía una pérdida como mínimo del 16% al valorarse la acción en este porcentaje por encima de su valor de cotización.

Esta insuficiente información provocó en la entidad actora el error excusable a que nos hemos referido lo que ha de producir la anulación del contrato con la consecuente recíproca restitución de prestación, debiendo la demandada reintegrar el capital invertido (100.000 euros) más el interés legal devengado por la expresada suma desde la fecha de la contratación, siendo a cargo de la actora reintegrar los rendimientos cobrados y las acciones recibidas en el canje.

DUOCÉCIMO.- Costas La estimación de la demanda conlleva que se impongan a la demandada las costas de la instancia ( art. 394 LEC ) sin que proceda hacer expresa imposición en las de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Valle contra la sentencia de 26 de febrero de 2016 en Procedimiento Ordinario 722/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 8 de Cerdanyola del Vallés que revocamos y en su lugar acordamos la estimación de la demanda, con declaración de nulidad de la orden de suscripción, siendo de cargo de la demandada reintegrar el capital invertido (100.000 euros) más el interés legal devengado por la expresada suma desde la fecha de la contratación, y correspondiendo a la actora reintegrar los rendimientos cobrados con sus intereses y las acciones recibidas en el canje.

Las costas de la instancia son a cargo de la demandada sin que proceda hacer expresa condena en las de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.