Sentencia CIVIL Nº 102/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 703/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1402142C20150011584
Recurso de Apelacion Civil 703/2017 - CC
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 1254/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 102/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES
En Córdoba, a siete de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Cristobal
, representado por el Procurador Dª Maria del Carmen Luque Bergillos, bajo la dirección jurídica del Letrado
D. Juan Francisco Laredo Herdugo; siendo parte apelada Dª Concepción representada por el Procurador
D. Francisco Javier Aguayo Corraliza. bajo la dirección jurídica del Letrado D. Miguel Ochoa Cano y, en los
que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente del recurso D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- El dia 1 de Marzo de 2016, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo FALLO establece: 'Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO , ESTIMAR en parte la demanda de solicitud de adopción de medidas paterno-filiales y económicas, interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Aguayo Corraliza, en nombre y representación de DÑA. Concepción , contra D. Cristobal , y por ende, acuerdo, elevar a definitivas las medidas fijadas en sede de provisionales, con la modificación fijada en relación al régimen de visitas y pensión de alimentos, por ende, acuerdo las siguientes medidas: 1. Atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad, Jacinta , a la madre, quedando compartida la patria potestad.

2. Régimen de visitas, el padre tiene derecho a tener a la menor en su compañía, con las siguientes especificaciones: -Visitas intersemanales: martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

- Fines de semana alternos desde el sábado a las 10.00 horas hasta las 20.00 horas del domingo.

- La mitad de las vacaciones de Navidad (desde el primer día de vacaciones escolares, a la salida del colegio, hasta el 30 de diciembre a las 20.00 horas; desde el 31 de diciembre, a las 12.00 horas, al día inmediatamente anterior a que dé comienzo el curso escolar, hasta las 20.00 horas) Semana Santa (desde el viernes de Dolores, a la salida del colegio, al martes Santo hasta las 20.00 horas y desde el miércoles Santo a las 12.00 horas, al domingo de Resurrección hasta las 20.00 horas) y verano ( julio y agosto por semanas ) correspondiendo al padre la primera y tercera semana, de los meses de julio y agosto, en los años pares y la segunda y la cuarta en los años impares y a la madre a la inversa. El horario de entrega y recogida en el periodo de verano, será a las 11.00 horas del primer día de la semana y el reintegro se llevará a cabo a las 21.00 horas del último día de la semana.

El resto de vacaciones (Navidad y Semana Santa) le corresponderá al padre la primera mitad los años pares y la segunda los impares y a la madre la inversa.

Durante el periodo de vacaciones queda en suspenso el régimen de visitas intersemanal y fines de semana alternos.

Las entregas y recogidas de la menor, se llevarán a cabo en el domicilio materno.

3. Pensión alimenticia : se establece una pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del padre, en cuantía de 300 euros al mes. Dicha cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y se actualizara cada primero de enero conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios que pudiera tener la menor, serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, haciendo saber a las partes que deberán ser previamente consensuados por ambos progenitores, y que en el caso de que no haya acuerdo deberán acudir al procedimiento judicial establecido al efecto, salvo que se trate de gastos que tengan el carácter de urgente. Que el progenitor que sin contar con el consentimiento expreso del otro decida hacer un gasto extraordinario deberá abonarlo en su integridad.

En el presente procedimiento, no se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por el término legal, presentándose escritos de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.

Esta Sala se reunió para deliberación el 26 de Enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandada alegando, en esencia, la falta de motivación de la misma y el error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa y jurisprudencia entendía aplicables, reputando que las malas relaciones existentes entre partes, -ademas tampoco exclusivamente reprochables a su mandante-, no han de ser motivo suficiente para no acordar la custodia compartida, teniendo en cuenta los antecedente judiciales entre partes. Así destaca, de un lado, la denuncia por maltrato que dio lugar a diligencias urgentes en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer con solicitud de orden de alejamiento que, sin embargo, resultó desestimada y confirmada por la Audiencia Provincial, con la final absolución de su mandante. De otro la do igualmente señala las actuaciones de medidas al amparo del 158 del código civil, seguidas en su contra, a instancias de la demandante, a los efectos de limitar el régimen de visitas y la supresión de las pernoctas a su favor y que fueron resueltas por auto que constataba no acreditado el defecto de atención que le era reprochado, en relación a la salud e higiene de la menor (v,gr, por ser asistida por pústulas e infecciones por diversos parásitos que aquejaban a ésta), considerando, de este modo que si aquellos hechos y falta de prueba apreciada, no dieron lugar en su momento a restricción alguna de sus derechos, tampoco resultaba justificado que ahora ello pudiere tener mayor influencia en su contra. En igual sentido indicaba el inicio del expediente administrativo por presunto abandono o maltrato a la menor en relación al tiempo y forma de estancia de la misma en el bar familiar, lo que igualmente resultó sin efecto, quedando indemne la responsabilidad de su mandante, al no acreditarse riesgo alguno para la menor. Asimismo reprueba la distinta consideración de las jornadas laborales de cada uno de los progenitores y en cuanto a la respectiva atención de las familias de una y otra parte, siendo en realidad que tales situaciones son semejantes por no decir que entiende que la situación de su mandante es más favorable. Así en definitiva, a estos efectos, la sentencia no concretaría en que perjudica al interés de la menor, la custodia compartida, resultando por si fuera poco una restricción injustificada del derecho de visitas y estancias con el padre sobre hechos ya conocidos y valorados en la resolución de medidas antes aludida, sin mayor alcance. Por todo lo que concluye que se está primando a una parte, la actora, sobre la otra, la demandada recurrente, en contra del principio de igualdad constitucionalmente consagrado y con quebranto de la jurisprudencia Tribunal Supremo que reputa la custodia compartida no como una excepción, sino como la mejor solución porque permiten al menor seguir relacionándose de modo más razonable con ambos progenitores. Por último, igualmente reprobaba el incremento de la pensión de alimentos acordado en sentencia respecto de la pensión que fuera consensuada en sede medidas provisionales y que tampoco estaría suficientemente motivado Por el Ministerio Fiscal y por la defensa de la parte apelada se manifestó expresa oposición al recurso, en los términos de sus respectivos escritos de autos, interesando la confirmación de la sentencia que estiman ajustaba derecho y valorada conforme a la prueba obrante en autos.



SEGUNDO .- Resultaba como antecedente apreciable en el caso la realidad de la relación de pareja habida entre partes, y su actual separación. Fruto de aquella relación nació una hija, Jacinta , nacida el NUM000 de 2010 (f.6). Presentándose la actual demanda de fecha de 23.6.15 a efectos de regular judicialmente los efectos y medidas la separación acontecida de los progenitores, en relación a dicha menor.

Con fecha de 21.7.15 se dictó auto de medidas provisionales coetánea sancionando la acuerdo alcanzado de partes y que acordaba, en esencia, la custodia materna con régimen de visitas al padre (de martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas), fines de semana alternos y mitad de los periodos vacacionales.

Con una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 € mensuales (folio 23).

Resultaba asimismo de autos, e igualmente era considerado en instancia, que la actora trabaja en una pizzería mediante un contrato a tiempo parcial, con horario de 19.30 a 23.30 horas de lunes a sábados y los domingos de 11.45 a 16.00 horas con descanso los viernes. Se aportan justificantes de su relación laboral, así como nóminas (última al folio 175). Y que vive sola con la hija, y que sus padres viven en el domicilio contiguo, lo que les permite ayudarles con el cuidado la menor.

Él por su parte, figura de alta como autónomo teniendo una empresa de fontanería -actualmente sin trabajadores- y que realiza trabajos esporádicos además de compaginarlos con trabajo en el negocio bar familiar, con horario de 16.00 hasta 22.30 horas salvo viernes y sábado en que el horario se prolonga hasta las 1,00 de la madrugada. Acredita en autos el cese de actividad en la entidad de que es titular bar caña aquí S.L. acontecido el 7.4.15 y por tanto cercano a la fecha inicial de las presentes actuaciones. Y también con fecha de entrada del 10.2.2016 hizo valer copias - que ya obraban en autos -de los modelos 100 IRPF, ejercicio 2014, y modelo 200, impuesto de sociedades sobre el negocio de fontanería, denotativo, el primero, de falta de ingresos por rendimientos del trabajo y si únicamente por capital mobiliario (358,36 €), y en el segundo, del resultado de pérdidas por -10.372,42 € de la entidad Fontanería Hermanos Nieto S.L. en el mismo ejercicio. En dicha declaración se refleja también una cifra de negocios de 41.881,28 euros y una minoración por aprovisionamientos del ejercicio de -22.799,85 sobre lo que nos hace consideración alguna en autos, reputándose injustificada. Tampoco se presentan los modelos del ejercicio siguiente o al menos su borradores no obstante la fecha y desarrollo de las actuaciones. Y respeto de la empresa Servicios Integrales Grupo NGC S.L. también a su cargo, igualmente no se aportan documental de cuenta y rendimientos alguno, ni siquiera negativos o de cese de actividad, como fuera valorado en la instancia.

En relación a los antecedentes judiciales y administrativos ciertamente constaban en autos, la copia de la denuncia del 26.10.15 del actor al demandado, por lesiones y maltrato físico, así como sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal nº 2, por hechos acaecidos el 23.10.15 en relación a un retraso del padre la recogida de la menor y altercado propiciado con la actora y abuelo paterno, sin final alcance de responsabilidad respecto de aquel, al resultar la sentencia absolutoria. Asimismo consta la demanda de medidas urgentes al amparo del art. 158 presentada por la actora, en noviembre de 2015, frente al demandado en orden a la limitación del régimen de visitas de éste y supresión de pernocta de la menor, por la falta reprobada al mismo, de atención debida, médica y en cuanto a higiene y alimenticia respecto de la menor. Haciéndose valer los diversos partes de asistencia médica (de 4.5.15 por escabiosis; de 4.8.15 que constata diversas vesículas en las partes íntimas de la menor, compatible con picaduras de pulgas; y certificación de la asistencia a instancias de la madre como acompañante), resultando no debidamente justificada la responsabilidad del demandado a efectos de la medida impetrada. Y en relación a las actuaciones administrativas (folios 198 y ss) por denuncia anónima por presunto maltrato a la menor por las estancias prolongadas que se reprochaban, en el bar familiar en que trabaja el demandado, igualmente consta que finalizó sin apreciación de riesgo alguno sobre la misma. En el mismo expediente, ya se menciona igualmente la pelea habida entre abuelos con denuncias entre familias por agresiones y juicio celebrado en agosto de 2015 (folio 136). Lo que denota las malas relaciones de las respectivas familias, que igualmente eran consideradas en la resolución recurrida. Se mantiene por tanto la tensión familiar en el presente caso, y los reproches sobre la atención debida a la menor, entre progenitores.

Se hizo valer finalmente acreditación sobre la realidad de actuaciones penales en curso, por presunto delito de abandono de familia en la modalidad de impago de alimentos, con auto de apertura de juicio oral de 14.11.2016 (folio 324).



TERCERO .- Dado los anteriores hechos y el resultado de las actuaciones se valora por esta Sala de conformidad esencial con la resolución de instancia en cuanto a las dificultades apreciables, en este momento al menos, para la consideración de una custodia compartida sobre la menor, e implicación de mayor colaboración de partes o de una colaboración esencial que aquel régimen comprende, y que se aprecia incompatible con el clima de hostilidad notorio que resultaba en el caso no ya sólo entre progenitores sino también entre las familias respectivas y que sirven a su vez, de red de apoyo a los anteriores. Lo que desaconseja servir de estímulo propiciatorio de un mayor desencuentro en el perjuicio notorio de la menor, teniendo en cuenta su edad y la necesidad de propiciar tras la separación acontecida de los padres, un marco inicial y seguro de estabilidad emocional que se valora este caso con mayor probabilidad de éxito y bienestar en el lado materno como a continuación se expresa. Así ello en armonía esencial a las apreciaciones correspondientes de la resolución recurrida, no valorando en tal sentido defecto de motivación alguno. resultando coherente a la propia.

Téngase en cuanta como recuerda la STS 313/2014, de 18 de junio , y reitera la de 9.89.2015, que 'la motivación de las sentencias tiene como finalidad exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional, así como la crítica de la decisión y su asimilación por quienes integran el sistema jurídico interno y externo, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que se proyecta sobre todos los poderes públicos y también sobre el poder judicial. La exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate.'. No reputándose, en el presente caso, que la sentencia siquiera sea escueta en sus argumentos y que no se hayan ofrecido a las partes las razones fácticas y jurídicas en que se sustenta su decisión. Cuestión distinta es que esos razonamientos no se compartan pues el derecho a la tutela judicial no se traduce en un derecho a obtener una respuesta favorable o estimatoria.

Así y en relación con lo mas arriba expuesto, si bien ciertamente la mera conflictividad entre progenitores ciertamente no es suficiente para denegar la guarda y custodia compartida ello es así si no se motiva que en el caso que tal realidad pueda perjudicar el interés del menor en el conjunto de circunstancias que comprenden a la misma( STS número 433/2016, de 27 de junio ). Y aunque se viene reconociendo desde STS 29.4.13 que la guarde custodia compartida no es excepcional, sino que debe considerarse la mejor solución porque permite al menor seguir relacionándose de del modo más razonable con ambos progenitores, igualmente se destaca como doctrina jurisprudencial ' ..que la interpretación de los artículos 92.5, seis y siete del código civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurra criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por lo menores competentes; número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada aunque la práctica podrá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven '.

Y en el caso lo primero que se apreciaba es un mayor cuidado y grado de atención integral sobre la menor, de la madre y con el apoyo de su familia que se manifiesta v,gr, en la denodada atención médica a la misma conforme a las diversas afecciones e infecciones apreciadas en la menor y relacionadas especialmente con la falta de higiene acreditada en autos, que si bien no resultaron concluyentes para la imputación de una responsabilidad precisa al demandado en aquella sede de medidas mas arriba señalada, tampoco desdeñaba el defecto de mejor atención debida a su instancia y a la de su familia, pues no constaban de otro modo que por estos se hubiere llevado a la menor a asistencia o consulta médica alguna y en ningún momento siendo ello siempre a instancias de la madre.

También resultaba acreditado y por reconocido por la propia abuela paterna la falta de diligencia notoria reprochable a la misma, como igualmente al demandado, en la desatención a la limpieza del vestuario en que era recibida la menor con ocasión del régimen de visitas a favor del padre, pues con denotativo desdén, se reintegraba a la menor con la misma ropa con la que se recogía y por tanto al margen de su limpieza y aun con la sociedad correspondiente. Precisamente las necesidades de un mejor lavado de ropa se vienen a situar en el origen de las infecciones por parásitos sufridas por la menor y en sus partes íntimas en particular, conforme a los partes médicos mas arriba referenciados.

La mayor preocupación, diligencia y atención que en estos aspectos evidenciaba la progenitora actora justificaba de suyo la oportunidad, al menos en este momento, dada la menor edad de la hija, de la atribución en exclusiva de la custodia impetrada a la misma ante el riesgo y la escasa seguridad que evidencian el demandado y su familia a estos efectos. Aspecto este que por sus propia entidad se advierte de relevancia y sin necesidad de mayor valoración de otros accesorios como era la mayor o menor posibilidad del demandado en relación a su horario laboral y la comparativa que éste pretendía respecto del horario de la madre. Com sin embargo sí hacía la resolución recurrida.

La necesidad de una mayor seguridad de la hija hasta que alcance una mayor madurez y autonomía que le permita las habilidades precisas para proveerse a sus propios cuidados e higiene íntima personal, aconsejaban, en las circunstancias del caso, la custodia exclusiva reiterada así como igualmente justificaba, a juicio de esta Sala, la reducción o limitación prudencial establecida sobre el régimen de visitas reconocido al demandado en el interés prioritario de la menor, en aras a un seguimiento más constante y evolución favorable para la misma de aquellos aspectos personales y que afectan directamente a su salud. Sin perjuicio de que al compás de su propia evolución, ello pudiera determinar una ulterior normalización en el régimen correspondiente o inclusive sobre la entera custodia actualmente considerada.

Aquello aspectos considerados de salud e higiene y limpieza, en el contexto además de enfrentamientos recíprocos familiares y de progenitores, se reputan básicos y singularizan sin duda la peculiaridad del caso, que demanda por ello una solución adecuada al mismo como la actualmente considerada. Sin que ello, se advierta, comprometa la igualdad debida de partes constitucionalmente consagrada ni la jurisprudencia considerada por el recurrente y antes expuesta, sino antes al contrario se aprecian en la debida acomodación de tales parámetros a la realidad de la singular situación de autos, que aquí se valora en armonía con el resto de consideraciones destacadas desde la primera instancia y que, a estos efectos, se han de dar, en coherencia, por reproducidas.

En relación finalmente a la pensión alimenticia, recurre la apelante el incremento de la misma considerado por la juzgadora de instancia (desde los 200 € establecidos en sede de medidas provisionales sancionadas judicialmente por acuerdo de partes, hasta los 300€ que se fijan en la sentencia recurrida), entendiendo que ya con los 200 € iniciales ' la menor tiene más que de sobra cubiertas sus necesidades vitales ' en las que, sin embargo, no entra a detallar ni valorar en consecuencia, 'siendo que mi representado no percibe las cantidades que se dicten en sentencia ' no desvirtuando por contra, las consideraciones de la sentencia sobre el defecto de colaboración y prueba que le era expresamente reprobado a estos efectos, 'y que la cantidad de 300 € mensuales le dejaría en una precaria situación económica que incluso podría poner en peligro sus propios medios de vida ', igualmente sin aclarar tampoco el impacto real de la medida en su propia economía personal, según sus circunstancias, que tampoco concreta, al menos comparación con los índices de mayor solvencia que en sentencia fueran considerados y por el defecto de mejor atención apreciable al artículo 770.1 LEC . Lo que no puede sino redundar en su propio perjuicio.



CUARTO .- En materia de costas y aun cuando se desestima enteramente el recurso interpuesto, ha de recordarse que esta Sala viene señalando que, dado el carácter de derecho necesario del marco jurídico que es propio a este tipo de procedimientos y la naturaleza de estas acciones, sustraídas del principio dispositivo, en especial las relacionadas con la guarda custodia o régimen de visita de menores, debe excluirse la aplicación taxativa del principio del vencimiento objetivo del artículo 394 LEC , por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia..

Vistos los preceptos legales citados concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña a Concepción , contra la sentencia dictada por el juzgado de instancia Nº 3 de Córdoba con fecha 1.3.16 en los autos de guardia y custodia número 1254/2015 que se confirma en todos sus pronunciamientos, y todo ello, no obstante, sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.