Sentencia CIVIL Nº 102/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 325/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00102/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
FF
N.I.G. 27030 41 1 2013 0000153
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000325 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MONDOÑEDO
Procedimiento de origen: DIVISION HERENCIA 0000070 /2013
Recurrente: Rocío , Iván
Procurador: SUSANA TAMARGO PRIETO
Abogado: FERNANDO FERREIRO ROZAS
Recurrido: Leoncio , Miguel , Visitacion
Procurador: MANUEL CABADO IGLESIAS, MARIA JOSE TELLA COSTA
Abogado: MARIA CONSOLACION GALLEGO PRIETO, FRANCISCO-JAVIER TRIGO TASENDE
SENTENCIA 102/2018
Ilmos. Sres.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a trece de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de
DIVISION HERENCIA 0000070/2013 , procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MONDOÑEDO
, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000325 /2017 , en los que aparece
como parte apelante, Rocío y Iván , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SUSANA
TAMARGO PRIETO y asistido por el Abogado D. FERNANDO FERREIRO ROZAS, y como parte apelada,
Leoncio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL CABADO IGLESIAS y asistido por
el Abogado D. MARIA CONSOLACION GALLEGO PRIETO, y Miguel y Visitacion , representado por el
Procurador de los tribunales, Sra. MARIA JOSE TELLA COSTA y asistido por el Abogado D. FRANCISCO-

JAVIER TRIGO TASENDE, sobre división judicial de herencia de don Carlos Francisco . Siendo ponente el
magistrado Ilmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MONDOÑEDO, se dictó sentencia con fecha veintitrés de febrero de dos mil diecisiete , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Con desestimación de la impugnación formulada por la Procuradora Dª Susana Tamargo Prieto, en representación de D. Iván , se aprueban las operaciones particionales realizadas por la contadora-partidora Dª Evangelina en el cuaderno particional de 26-9-2016, acordándose la protocolización del mismo.', que ha sido recurrido por la parte Rocío , Iván , habiéndose alegado por la contraria oposición al recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, , señalándose la audiencia del día doce de marzo de dos mil dieciocho a las diez treinta horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Interpone recurso de apelación Don Iván alegando como primer motivo error en el cálculo de la cuota que le corresponde al apelante e infracción del artículo 218 LEC (exhaustividad y congruencia de las sentencias). Como segundo motivo alega infracción del artículo 1.047 del Código Civil discrepando, por las razones que expone, del modo de reparto de la donación colacionable.



SEGUNDO.- Analizaremos en primer lugar la posible nulidad de actuaciones que alega la representación de Don Miguel y Doña Visitacion , que sustentan en haberse admitido una nueva oposición al cuaderno basada en alegaciones a posibles errores aritméticos o materiales, a pesar de que el Juzgado ya había resuelto en el sentido de inadmitir un segundo trámite de oposición al cuaderno.

No apreciamos causa de nulidad de lo actuado, pues el trámite seguido ha sido bajo nuestra opinión el adecuado, como así se explica en el decreto de 15 de diciembre de 2016 desestimatorio de los recursos de reposición interpuestos, en el que se decía que no se trataba de un mero error material sino de una discrepancia con la forma de practicarse la colación, por lo que el trámite procedente era el del artículo 787 LEC , convocando al contador y a las partes a una comparecencia ante el Tribunal.

No obstante, que el trámite seguido haya sido desde nuestro punto de vista el adecuado, y que no proceda, por tanto, la nulidad interesada, no significa que en dicha comparecencia o nuevo trámite puedan ser tratadas cuestiones nuevas no planteadas con anterioridad, lo que enlazamos con el análisis del primer motivo de apelación planteado por el recurrente Don Iván .



SEGUNDO.- Efectivamente, se alega en primer lugar por el apelante citado vulneración del artículo 218 LEC al no haberse abordado en la sentencia la cuestión del porcentaje de cuota que le corresponde, habiéndose denegado la aclaración y complemento de la sentencia.

Sin embargo no apreciamos la citada vulneración pues, en primer lugar, la doctrina jurisprudencial viene manteniendo que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita. Y esto es lo que puede considerarse que ha sucedido en nuestro caso, en que si el juzgador aceptó las operaciones divisorias de la contadora partidora parece claro que la cuestión planteada fue desestimada.

Pero es que además y con independencia de lo expuesto, el principal argumento por el que la Sala considera que no ha existido vulneración del artículo 218 LEC se sustenta en que compartimos las alegaciones que efectúa la representación de Don Miguel y Doña Visitacion en su escrito de oposición al recurso de apelación, en concreto su alegación segunda, apartado a), en el sentido de que lo que ahora mantiene el apelante en su primer motivo del recurso es una cuestión nueva que debiera el citado haber planteado en su momento al oponerse al primer cuaderno particional y haber sido resuelta tal cuestión en la sentencia de 9 de febrero de 2016 , sentencia que, como es de ver en los autos, únicamente acordó la inclusión como colacionable de una finca, de modo que las posibles discrepancias de las partes con el nuevo cuaderno elaborado a partir de tal sentencia tan solo podrían versar sobre dicha cuestión (forma de practicarse la colación).

Además hemos visionado el CD de la vista, y compartimos las manifestaciones efectuadas por la contadora Doña Evangelina en el sentido de que el cómputo o cálculo efectuado por la misma en su último cuaderno en relación al tercio del 25% es el mismo que el que siguió con ocasión del primer cuaderno fechado el 13 de enero de 2015, lo que ha podido corroborar la Sala, pues ciertamente en este primer cuaderno la contadora efectuó el cálculo del tercio del 25% del total de la herencia descontando el usufructo del cónyuge viudo, lo que no fue impugnado en su momento por el ahora apelante. Por lo tanto nos reafirmamos en que el primer motivo referido por el recurrente Don Iván en su recurso de apelación resulta extemporáneo pues debiera haberlo planteado en su momento al oponerse al cuaderno particional y haber sido resuelta tal cuestión en la sentencia de 9 de febrero de 2016 .

Por lo tanto y desde el punto de vista que acabamos de exponer, no cabe hablar de vulneración en la sentencia del artículo 218 LEC , pues la única cuestión que debía ser tratada y decidida por el juzgador de instancia, como así efectivamente hizo, era la atinente al modo de colacionar la donación.

En definitiva: la cuestión referida por el apelante en su recurso es una cuestión nueva que debiera haber planteado al oponerse al cuaderno y haber sido tratada en la sentencia de 9 de febrero de 2016 , la cual tan solo acordó como única modificación del cuaderno que por la contadora se incluyera en las operaciones la colación de la finca donada, única cuestión que por ello había de ser analizada por el juzgador de instancia en la sentencia ahora objeto de apelación.

En cualquier caso y admitiendo a efectos dialécticos la pertinencia del primer motivo de oposición planteado por el apelante, lo cierto es que una vez hemos escuchado las explicaciones ofrecidas en la vista por la contadora sobre este particular, compartimos su postura y no apreciamos error en el cálculo, pues siendo el haber partible una vez descontado el valor del usufructo de la viuda 170.687,16 euros, el tercio del 25% es 14.223,93 euros, como así se señala en el cuaderno.



TERCERO.- En cuanto al segundo motivo del recurso de apelación, el mismo merece igual suerte desestimatoria, pues no apreciamos vulneración del artículo 1.047 del Código Civil ni de ningún otro precepto legal.

Compartimos plenamente los argumentos del juzgador, el cual explica en su resolución el concepto y finalidad de la colación, señalando que 'la solución adoptada por la contadora en este caso no resulta arbitraria ni caprichosa, ni contradice norma imperativa alguna, respetando el principio de igualdad cualitativa de la partición'.

Efectivamente, nos encontramos (colación) ante una operación contable consistente, de conformidad con la previsión del artículo 1.047 del Código Civil , en sumar a los bienes de la herencia el valor de los bienes objeto de la colación para fijar el haber partible.

El citado artículo 1.047 del Código Civil dispone que 'El donatario tomará de menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente, en cuanto sea posible, en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad'.

Creemos que el cálculo efectuado por la contadora se ajusta a la previsión del precepto señalado, normativa y jurisprudencia sobre la donación colacionable y su reparto entre los coherederos, compartiendo la Sala plenamente las explicaciones ofrecidas por Doña Evangelina en la vista celebrada, pues si observamos el cuaderno advertimos que por la misma se establece la cantidad de 197.527,22 euros (suma del relictum más el donatum, en concreto 185.207,22 euros, cantidad a la que ascienden los bienes adjudicados en la liquidación de la sociedad de gananciales; 4.570 euros, importe de los bienes privativos; y 7.750 euros del valor - 50% - de la finca donada), fijando tras ello la cantidad correspondiente a cada interesado, y estableciendo (con cita doctrinal al profesor Albaladejo) el relictum correspondiente a Don Leoncio en la cantidad de 134.489,30 euros (142.239,30 euros menos 7.750 euros ya percibidos en vida del causante en concepto de donación), percibiendo los demás interesados el equivalente de conformidad con el artículo 1.047 del Código Civil en proporción a sus respectivas cuotas hereditarias. La contadora explica satisfactoriamente en el apartado VII de su cuaderno el cálculo efectuado, lo que ratificó en la vista celebrada, mostrando la Sala su conformidad en tanto no advertimos que se haya infringido ningún precepto legal.

Además compartimos los argumentos vertidos por los apelados en sus escritos de oposición al recurso sobre que el cálculo que propone el recurrente vendría a suponer gravar dos veces al heredero Don Leoncio , conforme se explica numéricamente en el escrito de oposición de Don Miguel y Doña Visitacion .

Se desestima, por todo lo expuesto, el recurso de apelación y los motivos en que el mismo se articulaba.



CUARTO.- Las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante, al haber sido desestimado su recurso ( artículos 394.1 y 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación planteado por la Procuradora Doña Susana Tamargo Prieto, en nombre y representación de DON Iván .

Se confirma la sentencia.

Se imponen las costas al apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.