Sentencia CIVIL Nº 102/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 107/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2015/0015991
Recurso de Apelación 107/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1731/2015
APELANTE: SUBCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA GALERIA COMERCIAL CALLE000
NUM000
PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES PORRAS MENA
APELADO: C.P. CALLE000 NUM000 DE BOADILLA DEL MONTE
PROCURADOR D./Dña. JUAN BOSCO HORNEDO MUGUIRO
JL
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D.GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a veinte de marzo dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación
los autos de juicio ordinario número 1731/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2
de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Subcomunidad de Propietarios
Galería Comercial CALLE000 NUM000 y de otra, como Apelado-Demandante: Comunidad Propietarios C/
CALLE000 NUM000 de Boadilla del Monte
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Móstoles, se dictó sentencia de fecha 1 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el/la Procurador(a) SR. HORNEDO MUGUIRO en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE BOADILLA DEL MONTE contra la SUBCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA GALERÍA COMERCIAL DEL Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE BOADILLA DEL MONTE debo declarar y declaro la válida adopción por la Junta de Propietarios de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE BOADILLA DEL MONTE del acuerdo de instalación de ascensor para la supresión de barreras arquitectónicas, al mismo tiempo que debo condenar y condeno a la SUBCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA GALERÍA COMERCIAL DEL Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE BOADILLA DEL MONTE a permitir el paso al interior de la galería comercial para ejecutar las obras de instalación del ascensor y a consentir las servidumbres requeridas para la instalación de dicho servicio; todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 29 de noviembre de 2017, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de marzo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida recoge correctamente los acuerdos adoptados por la demandante Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Boadilla del Monte relativos a la instalación de ascensor en el edificio.

En la junta general extraordinaria celebrada el 13 de marzo de 2014 se acordó por mayoría proceder al estudio de varios presupuestos para la instalación del ascensor, y si procedía, la posterior aprobación de la obra en junta convocada al efecto.

En la junta general extraordinaria celebrada el 27 de mayo de 2014 se aprueba por mayoría la ejecución de un ascensor en la finca, con el objeto de suprimir totalmente las barreras arquitectónicas existentes, en la forma técnica propuesta por la empresa Elecnor, que consistía en la demolición total de la escalera y la fabricación de una nueva escalera metálica, que quedaría ubicada en la parte posterior o fondo del hueco actual. Asimismo se acordó por unanimidad en esta junta repartir a partes iguales entre 16 propietarios el coste de instalación del ascensor, así como que de los gastos derivados del futuro mantenimiento y conservación del ascensor, y la de las obligaciones para con las adecuaciones y adaptaciones dictaminadas por Industria, y cualquier otro arbitrio, quedarán totalmente exentos la nave, los locales y los bajos.

En la junta general extraordinaria celebrada el 15 de septiembre de 2014 se acuerda por mayoría aceptar el presupuesto presentado por la empresa Elecnor, y se ratifica por mayoría la modalidad de reparto de la obra ya aprobada en la junta de 27 de mayo de 2014.

En la junta general extraordinaria celebrada el 11 de diciembre de 2014 se informa de la resolución pactada del contrato con Elecnor.

El proyecto de rehabilitación del edificio para la supresión de barreras arquitectónicas e instalación de ascensor eléctrico se confecciona por el Arquitecto Técnico D. Jesús María , por encargo de la empresa que iba a instalar el ascensor, en el mes de febrero de 2015. En el mismo consta que para apoyar la estructura del ascensor y la nueva escalera se crearía una estructura auxiliar de sustentación, que estaría formada por dos pilares metálicos dispuestos en la galería comercial situada en planta semisótano, sobre los que se dispondrían perfiles HEB, siendo desde ahí donde partiría la nueva estructura de escalera que estaría formada por perfiles UPN, y en el acto del juicio declaró D. Jesús María que las vigas transversales estaban proyectadas en el falso techo de la galería comercial, donde quedaba empotrado el foso del ascensor, siendo la superficie afectada de la galería comercial 4 decímetros cuadrados, al ir pegados los pilares metálicos a la pared y no entorpecer el paso.

En la junta general extraordinaria de la Comunidad de Propietarios celebrada el 2 de julio de 2015 se ratifica por unanimidad la decisión adoptada por la Junta Rectora de Adjudicarse las obras de instalación del ascensor a la empresa Jarre Control.

En la demanda iniciadora de este proceso se solicita que se declare válida la adopción del acuerdo de instalación del ascensor para la supresión de barreras arquitectónicas, y se condene a la demandada, Subcomunidad de Propietarios de la galería comercial sita en el mismo edificio, a permitir el paso al interior de la galería comercial para ejecutar las obras de instalación del ascensor y a consentir las servidumbres imprescindibles requeridas para su instalación.

La galería comercial sobre la cual se halla constituida la Subcomunidad de Propietarios demandada está compuesta de 40 propietarios divididos en dos plantas. La planta de galería comercial con 23 puestos, una cafetería, un almacén, y un puesto de básculas, y la segunda planta, conocida como centro comercial, con 11 locales y 3 expositores privados.

La sentencia dictada por el Juzgado estima la demanda en los términos recogidos en los antecedentes de esta resolución, siendo recurrida en apelación por la parte demanda, que alegando una infracción de los artículos 3 a), 9.1.c ) y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , en relación a los artículos 348 , 396 , 530 y 551 del Código Civil y 30 y 33 de la Constitución , mantiene que la indemnización o compensación a percibir es previa a la constitución de la servidumbre, solicitando se deje la determinación de la misma para el trámite de ejecución de sentencia.



SEGUNDO.- Sobre la posibilidad de instalación de ascensor en un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal con ocupación de parte de un elemento privativo, declaraba la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre d e2011 que ' A) La posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos constituye un hecho incuestionable. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho de la comunidad sin limitaciones por el cual, sin más requisitos que la obtención del quórum necesario, que con la nueva redacción del art. 17.1 de la LPH , es el de las 3/5 partes de total de los propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta ha de ser afirmativa aunque con matices. De esta forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, mas allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del CC , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el art. 3 a) de la Ley ( STS de 15 de diciembre de 2010 [RCEIP 506/2007 ]). Partiendo de lo anterior, y pese a que tal y como fundamenta la parte recurrente, sobre la cuestión jurídica planteada en el recurso de casación existía jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, esta ha sido superada por la doctrina de esta Sala, que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo a fin de instalar un ascensor. La STS de 18 de diciembre de 2008 [RC 880/04 ], califica como servidumbre esta ocupación y declara que: «Por lo que hace mención a la constitución de una nueva servidumbre a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría para la supresión de las 'barreras arquitectónicas', que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios.» Asimismo, la STS de 22 de diciembre de 2010 [RC 1574/2006 ] declara que «la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo [...]. La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo.» B) Por lo expuesto, se fija como doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo.' En esta misma doctrina jurisprudencial insiste la sentencia del Alto Tribunal de 20 de julio de 2012 .



TERCERO.- No aprecia el Tribunal que el resarcimiento de daños y perjuicios por la constitución de la servidumbre a que se refiere la doctrina jurisprudencial tenga que ser necesariamente previo a la constitución de dicha servidumbre para la instalación del ascensor en el edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, sobre todo cuando es el propio propietario afectado por la constitución de la servidumbre quien no solicita ni cuantifica la indemnización de daños y perjuicios que le pudiera corresponder, limitándose a alegar el carácter previo de esta indemnización para la efectiva constitución de la servidumbre.

Por otra parte, con independencia de la dificultad que genera el artículo 219 de la Ley de enjuiciamiento Civil , no es posible procesalmente dejar para el trámite de ejecución de sentencia la fijación de aquel resarcimiento de daños y perjuicios cuando la comunidad de propietarios demandante no lo pedía en la demanda y la demandada no ha formulado reconvención en solicitud de dicha indemnización, debiendo significarse que en el caso que examina la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2010 en la demanda iniciadora del litigio se solicitaba la cuantificación de los daños y perjuicios en trámite de ejecución de sentencia.

Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este recurso han de imponerse a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Subcomunidad de Propietarios de la Galería Comercial sita en el edificio de la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Boadilla del Monte contra la sentencia que con fecha uno de diciembre de dos mil dieciséis pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número dos de Móstoles, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.