Sentencia CIVIL Nº 102/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 1043/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0059674
Recurso de Apelación 1043/2017 -5
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 326/2017
APELANTE: Dña. Victoria
PROCURADORA: Dña. ROCIO MARSAL ALONSO
APELADO: Dña. Carlota
PROCURADOR: D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO
SENTENCIA Nº
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En la Villa de Madrid, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Juicio Verbal nº 326 /2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 37 de Madrid, a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 1043 /2017, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelada Dña. Carlota , representado por el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio;
y, de otra, como demandada y hoy apelante Dña. Victoria , representada por la Procuradora Dña. Rocío
Marsal Alonso; sobre desahucio por precario.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 37 de los de Maddrid, en fecha veintiséis de septiembre, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Carlota , contra Dª Victoria : 1º Declaro haber lugar a la acción de recobrar la posesión instada por Dª Carlota , respecto de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Madrid.- 2º Condeno a Dª Victoria a abandonar y desalojar la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Madrid, retirando de la misma todos los enseres que se hallen en su interior, con el apercibimiento de que los enseres, bienes y personas serán desalojados mediante lanzamiento, si no lo desalojan voluntariamente, en la fecha de 13-11-2017 a las 10:30 horas.- 3º Con imposición a Dª Victoria de las costas de esta instancia, siendo estos efectos la cuantía del procedimiento de 43.159 €. '.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a el, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintiuno de febrero del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia estimatoria de la acción de desahucio por precario ejercitada por Dña. Carlota contra DÑA. Victoria , se presenta recurso de apelación por la demandada alegando la infracción del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al concurrir una cuestión compleja que excede del ámbito del juicio de precario, así como el error en que se incurre sobre la falta de título posesorio de la apelante.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la integra confirmación de la Sentencia.



SEGUNDO .- El primero de los motivos se desestima.

En primer lugar, es una cuestión novedosa que se introduce en alzada, ya que hasta este momento no se había invocado la inadecuación del procedimiento -por concurrencia de complejidad- en relación al cauce seguido a tenor del artículo 250.1.2º LEC y en relación al derogado artículo 1565.3º de la LEC de 1881 .

Alegación nueva que se rechaza de plano.

No obstante, debemos señalar que el cauce procesal adecuado es el previsto en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no debe confundirse con la cuestión de fondo que pueda ser objeto de discusión y la invocación o no de algún título por la parte demandada, pues precisamente, es el contenido propio de este tipo de procesos el examen de si el demandado ostenta o no algún título sobre el que fundamentar la desestimación de la acción que se ejercita, pero sin que ello afecte al procedimiento a seguir.

Se alega por la parte apelante que la Juzgadora de Instancia ha infringido la jurisprudencia sobre esta cuestión, sin embargo no cita concretamente qué jurisprudencia, posterior a la aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000, es la que no se respeta, porque en estos casos, por imposición legal, debe seguirse la tramitación señalada para el juicio verbal a tenor del artículo 250.1.2º LEC , luego no es el ordinario el juicio por el que debe ventilarse la acción ejercitada.

Se refiere la imposibilidad de discutir en el seno de un juicio de precario cuestiones familiares complejas como es considerar que la apelante ostenta un título posesorio, y que éste es eficaz, y por tanto excede del marco del juicio verbal. Esta afirmación que, en algún sentido, podría tener encaje con la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, no se compadece con la vigente LEC (regulación del año 2.000), en el que el precario deja de ser un juicio sumario, y dicha perspectiva no se comparte por esta Sección. Frente a las alegaciones de la parte apelante, debe señalarse que en la actualidad el juicio de desahucio por precario no es sumario ni tiene reducido su objeto ni los medios de defensa utilizables, sino que es de plena cognición y produce efectos de cosa juzgada, al no estar excluido de ellos por el artículo 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como ya declaraban las Sentencias de esta misma Sección de fecha 3 de diciembre de 2015 y 11 de noviembre de 2016 ' Con relación al ámbito del juicio de desahucio por precario esta sección de la que es exponente la sentencia de fecha 25 de junio de 2008 viene declarando, 'al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 la jurisprudencia del Tribunal Supremo venía entendiendo que la esencia del precario es no sólo el uso o disfrute de la cosa ajena, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real ( Sentencias de 2 de junio y 17 de noviembre de 1.961 y 6 de abril de 1962 ), confundiéndose el precario con la mera posesión tolerada (Sentencia de 2 de junio de 1982 ); sino también a todos aquellos supuestos en que sin pagar merced se detenta la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( Sentencia de 31 de enero de 1995 1995/75 , recogiendo las sentencias de 13 de febrero de 1958 y 30 de octubre de 1986 ) que se ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho '.

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero en su exposición de motivos viene a señalar la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad, configurando por lo tanto el juicio de desahucio en precario no ya como un juicio sumario, sino un juicio plenario, que el mismo produce el efecto de cosa juzgada, si bien el juicio verbal de desahucio en precario regulado en el artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se configura como un juicio especial por razón de la materia, cuyo objeto es resolver sobre la recuperación de la posesión cedida en precario por el propietario o por cualquier persona con derecho a poseerla.



TERCERO .- En segundo lugar, se insiste por la apelante en que ostenta título posesorio suficiente para ocupar la vivienda, y que dado que la adquisición de la misma ha sido sufragada por su ex esposo, con dinero ganancial, mediante el préstamo hipotecario que le fue concedido, plantea una cuestión novedosa que no ha podido ser abordada por la STS de 14 de octubre de 2014 .

La citada Sentencia recordaba la doctrina de la Sala de acuerdo a la cual ' la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'. Esta doctrina es la que actualmente mantiene la Sala y debe aplicarse en el presente litigio.'. Y resuelve dar lugar al desahucio por precario.

Del examen de las pruebas presentadas ha quedado acreditado que la vivienda es propiedad de la actora, madre del ex cónyuge de la demandada, adquirida por contrato de compraventa de 28 de abril de 2.000, al IVIMA, por 18.307,07 Euros, que ocupara su difunta madre, tras renunciar sus hermanos a los derechos que pudieran corresponderles sobre dicha vivienda a favor de la demandante. El 11 de octubre de 2.000 la demandante, junto con su hijo -como prestatario no hipotecante- soltero, constituye hipoteca sobre la vivienda, prestando la entidad bancaria al hijo el importe de 37.265,75 Euros.

Por consiguiente, se comparten íntegramente los argumentos jurídicos de la Sentencia apelada, puesto que la propiedad del inmueble siempre la ha ostentado la demandante. Titularidad que no se modifica por el hecho de que el destino del préstamo hipotecario otorgado al hijo se hubiere destinado al pago de la vivienda.

Lo que, por otra parte, no consta, siendo además el importe del préstamo superior en más del doble del importe de la compra al IVIMA. En cualquier caso, lo que sí se acredita es que el hijo de la actora no había contraído matrimonio cuando adquiere el préstamo, por lo que la demandada es ajena al mismo, con independencia del derecho de crédito que pueda ostentar la sociedad ganancial contra el esposo en caso de que hubiere destinado dinero ganancial al pago de un préstamo privativo. Ni la vivienda ha dejado de pertenecer a la actora, ni se trata de un bien ganancial que pertenezca a la apelada y su ex esposo, ni la apelante abona renta o merced alguna por dicha ocupación. De hecho, en la Sentencia de divorcio, confirmada en alzada, el único obligado al pago de la hipoteca al 100% es el esposo, 'como venía haciendo hasta ahora' (al folio 99).

Finalmente, cabe citar, al igual que se contemplase en la STS de 14 de octubre de 2.014 antes citada, los pronunciamientos de esta misma Sala ( SS de 24 de mayo y 10 de diciembre de 2.012, entre otras) asumiendo el criterio expresado por la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual, a partir de la Sentencia de 26 de diciembre del 2.005 , ratificada por las de 2 de octubre y 13 y 14 de noviembre del 2.008 , ha sentado como doctrina general la siguiente: 'La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2.008 añade a todo ello que 'no constituye título hábil, el uso y disfrute de la vivienda atribuido por resolución judicial a la esposa, que es inoponible frente a terceros ajenos a las relaciones entre los cónyuges y al proceso matrimonial.' Ello supone la desestimación del recurso.



CUARTO .- Al amparo del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas devengadas en esta alzada se imponen a la parte apelante.

VISTOS los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Victoria contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Nº 37, de Madrid, con fecha 26 de septiembre de 2.017, en los autos de juicio verbal de desahucio por precario 326/17 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete.