Sentencia CIVIL Nº 102/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 168/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00102/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
Modelo: 1280A0
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Equipo/usuario: RAC
N.I.G. 30016 42 1 2016 0008907
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000168 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 2 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000923 /2016
Recurrente: DISA PENINSULA SLU
Procurador: GREGORIO FARINOS MARTI
Abogado: MANUEL GORA JIMENEZ GARCIA
Recurrido: TRANSPORTES SOCLO S.L.
Procurador: JUAN ANDRES JIMENEZ MUÑOZ
Abogado: AIDA BARAZA MARTINEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION DE CARTAGENA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 168/2018
PO. 923/2016
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE CARTAGENA
SENTENCIA 102
Ilmos. Sres.
Don Jacinto Aresté Sancho
Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas
Don Juan Angel Pérez López
Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a diez de abril de dos mil dieciocho
La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres.
Expresados al margen, ha visto los autos de Juicio ordinario 923/16, seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Cartagena de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la
parte demandante DISA PENINSULA SLU, habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición
de recurrentes, representado por la Procurador D. Gregorio Farinós Martí y dirigido por el Letrado D. Manuel
Jiménez García y como apelado Transporte Soclo S.L., representado por el Procurador D. Juan Andrés
Jiménez Muñoz y asistido por el Letrado D. Aida Baraza Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm. 923/2016, se dictó sentencia con fecha 2/02/2018 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta, se condena a Transportes Soclo, SL, a abonar a Disa Península, SLU, la cantidad de 77 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la reclamación judicial. Cada parte satisfará sus respectivas costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de primera Instancia que estimó en parte la demanda sobre reclamación de deuda derivada de uso de tarjeta de crédito. Se formula recurso de apelación por la entidad demandante, por considerar que existe error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia.

Por la parte apelada, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Se alega por el apelante en su recurso que existe error en la valoración de la prueba, por cuanto la sentencia desestima en parte la demanda por considerar que la deuda surge de una utilización fraudulenta de la tarjeta, no habiéndose aportado los comprobantes de entrega firmados. Sin embargo, la demandante ha probado la existencia de la deuda, siendo la parte demandada la que debe desvirtuar la misma, no habiendo quedado probado la utilización fraudulenta de la misma, ni se puede exigir a la entidad emisora de la tarjeta la aportación de comprobantes, que en su caso se los queda quien utilizó la tarjeta y se trata de la mayoría de los casos de surtidores automáticos. No habiendo tenido en cuenta el juzgador las obligaciones contractuales entre las partes, y según la cual el titular de la tarjeta asume la responsabilidad del uso indebido o fraudulento que se produzcan durante el periodo transcurrido entre las 48 horas, respecto de la adquisición de bienes y servicios en España y las 72 horas en Europa, posteriores a la fecha de recepción por Disa de la notificación escrita de la incidencia, y que para la utilización de la tarjeta, según el contrato, además de presentación de la misma y acreditación del usuario, se debe de introducir el PIN.

La sentencia apelada sigue el criterio de la sentencia de 27/06/2013, de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, REC 466/2012 , en que en un caso similar, considera que el usuario deberá firmar los comprobantes de entrega que extiende el establecimiento, acreditación de que la operación se ha realizado, y al no haber aportado dichos comprobantes desestima la demanda. Sin embargo, otras audiencias como la de la Rioja, Sección 1ª, de fecha 13/06/2017, REC 188/2017, que a su vez recoge la de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1ª, de 10/03/2016, consideran lo contrario, así considera en relación con la valoración de la prueba, que debemos de partir de la existencia del contrato de suministro y las condiciones del mismo, pues la regla de la carga de la prueba no son en este caso relevantes, ya que solo debe aplicarse en los supuestos en el que un hecho relevante se tiene por no probado, y si se atribuye los efectos negativos de la falta de prueba a la que tenía que haberla acreditado, según las reglas del art. 217 de la L.E.C . Pues en el presente caso ha quedado acreditado el uso de la tarjeta para repostar en las estaciones de servicio, cuestión esta que no se discute, lo único que se está diciendo es que se ha usado fraudulentamente por otro persona, al parecer por clonación, ya que el transportista dice no haber notado su perdida, aunque resulta extraño si resulta que durante dicho periodo del 6 al 9 de junio de 2015, en que el demandado demuestra que el camión que tiene asignada la tarjeta conduce por otra zona, sin embargo no prueba que repostara con la tarjeta original.

Lo cierto es, como señalan las sentencias citadas, es que las cláusulas del contrato hacen estéril la discusión, ya que las mismas establecen que el cliente responde de toda adquisición, protegiéndose para ello de la necesidad de introducir un código o número PIN, imprescindible para el uso de la tarjeta, de tal forma, que aunque se pudiera haber clonado era necesario el uso del PIN, y solo lo puede facilitar la empresa demandada.

Estableciéndose además una cláusula de seguridad, que es de 72 horas cuando se utiliza en el extranjero, posteriores a la fecha de la notificación de la incidencia, cuando resulta que el uso se produce entre los días 6 a 9 de junio de 2015, y según reconoce el representante de la demandada en su denuncia, ni siquiera se notificó la incidencia a la actora, y solo formula denuncia ante la guardia civil de la posible utilización indebida de la tarjeta el 22/06/15, por lo que la responsabilidad del pago, de acuerdo con las cláusulas contractuales, será de la demandada, de acuerdo con el principio general de pacta sunt servanda. En consecuencia procede la estimación del recurso.



TERCERO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., que al estimar el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

En cuanto a las costas de la primera instancia, a tenor de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , procede hacer expresa condena en costas a la demandada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por DISA PENINSULA SLU contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cartagena, debemos de REVOCAR y REVOCAMOS la misma, y en su lugar dictar otra del siguiente tenor: Que estimando la demanda formulada por DISA PENINSULA SLU contra TRANSPORTE SOCLO, S.L., debemos de condenar y condenamos a la demandada al pago de 6.126,97 €, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y al pago de las costas. No procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196000006001682018 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.