Sentencia CIVIL Nº 102/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 544/2017 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000544/2017
NIG: 3802342120160004842
Resolución:Sentencia 000102/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000546/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Luis Antonio ; Abogado: Ana Rebeca Rodriguez Gonzalez; Procurador: Laura Padron Alvarez
Apelado: Estrella ; Abogado: Ana Rebeca Rodriguez Gonzalez; Procurador: Laura Padron Alvarez
Apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.; Abogado: Nicolas Brondo Kunkel; Procurador: Claudio
Jesus Garcia Del Castillo
SENTENCIA
Presidente
D. PABLO JOSÉ MOSCOSO TORRES
Magistrados
D. EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ (Ponente)
Dª. PILAR ARAGÓN RAMÍREZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de abril de 2.018.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Sres. antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚMERO TRES DE SAN CRISTÓBAL DE LA LAGUNA, en los autos núm. 546/2016, seguidos por los trámites
del juicio ordinario, sobre nulidad de cláusulas contenidas en contrato de préstamo hipotecario y reclamación
de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Luis Antonio Y DOÑA Estrella , representados por
la Procuradora Doña Laura Padrón Álvarez y dirigidos por la Letrada Doña Ana Rebeca Rodríguez González,
contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (B.B.V.A.), representado por el Procurador Don Claudio

García del Castillo y dirigido por el Letrado Don Nicolás Brondo Kunkel, ha pronunciado la presente sentencia,
siendo Ponente el Magistrado DON EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Magistrada-Juez, Doña Carmen Rosa Marrero Fumero, dictó sentencia el día veintisiete de febrero de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Luis Antonio y Dña. Estrella contra 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' (BBVA), y en consecuencia se efectúan los siguientes pronunciamientos en relación al contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 24 de julio de 2012 (otorgado en escritura pública ante el Notario D. Juan Manuel Polo García, nº 1.361 de protocolo) : 1.- Se declaran nulas por abusivas, debiendo tenerse por no puestas, las siguientes cláusulas: Comisión de apertura (cláusula 4.1).

Comisión por subrogación (cláusula 4.2). Comisión por impago (cláusula 4.3). Gastos a cargo del adherente (cláusula 5), salvo en lo referente a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños. Interés de demora (cláusula 6). Vencimiento anticipado (cláusula 6ª bis), en lo que se refiere a las expresiones 'falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses' y 'cuando el prestatario incumpliere cualquier otra de las obligaciones contraídas con el Banco en virtud del presente contrato'. 2.- Se condena a 'Caixabank, S.A.' a reintegrar a la parte actora la cantidad de mil ciento setenta y seis euros con setenta y ocho céntimos (1.176'78€), más los intereses legales devengados desde el 24 de julio de 2012. 3.- Se desestiman el resto de pedimentos efectuados en el escrito de demanda. Todo ello, sin condena en costas.».

Posteriormente, en fecha catorce de marzo de dos mil diecisiete, se dictó auto subsanando el defecto advertido en el fallo de la sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «SE SUBSANA el defecto advertido en la sentencia de fecha 27 de febrero de 2017 , consistente en donde dice 2.- Se condena a 'Caixabank, S.A.' a reintegrar a la parte actora la cantidad de mil ciento setenta y seis euros con setenta y ocho céntimos (1.176,78€), más los intereses legales devengados desde el día 24 de Julio de 2012., en los siguientes términos 2.- Se condena a 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA)' a reintegrar a la parte actora la cantidad de mil ciento setenta y seis euros con setenta y ocho céntimos (1.176,78€), más los intereses legales devengados desde el día 24 de Julio de 2012. ».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día cuatro de abril del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró nula la cláusula 4.1 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes el 24 de julio de 2.012, que establecía una comisión de apertura del 1#500 % sobre el capital total del préstamo, con un mínimo de 901,52 euros, que alcanzó los 1.176,78 en virtud de los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la fecha del contrato. El tribunal de primera instancia entiende que el servicio del que dicha comisión es contraprestación no beneficia al consumidor exclusivamente sino principalmente a la entidad bancaria, ya que dichos servicios tratan de cubrir los gastos que genera a dicha entidad la realización por sus empleados de las gestiones necesarias para determinar si el negocio es viable, su rentabilidad y los riesgos que pueda asumir.

La demandada recurre dicho pronunciamiento alegando que: (i) los clientes fueron informados debidamente de este coste no solo vía notarial sino mediante la oferta vinculante que les fue entregada cinco días antes de la firma de la escritura, (ii) la sentencia confunde los términos 'comisión' y 'gasto', la comisión de apertura no cubre un gasto, como señala la sentencia, sino que es el precio que paga el cliente que solicita un préstamo como contraprestación del servicio que le presta el banco.

Por su parte, en el escrito de oposición al recurso, la parte demandante señala, fundamentalmente, que más allá de cualquier discusión estéril sobre a quién beneficia el servicio, invoca: (i) el artículo 3.1 de la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre ('Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos') y (ii), entre otras, la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial nº 377/2.013, de 29 de noviembre, que considera abusiva dicha cláusula, fundamentalmente, en base a lo dispuesto en el art. 83.1 de la LGCyU, por referirse a un concepto que queda en la más completa indefinición, cuestión que correspondía aclarar a la entidad bancaria (que tiene, además la facilidad probatoria), que no especifica a qué gestiones se refiere, si se realizaron o no y cuál sería su coste.



SEGUNDO.- Dentro del amplio abanico de cláusulas contractuales que la LGCyU considera nulas por abusivas en el ámbito de las relaciones contractuales entre empresarios y consumidores (arts. 83 a 90), los apartados 4º y 5º del artículo 89 consideran abusivas por afectar al perfeccionamiento y ejecución del contrato: (i) las cláusulas que impongan al consumidor bienes o servicios complementarios o accesorios no solicitados, (ii) las cláusulas que impongan incrementos de precio, es decir, a los cobros por servicios accesorios que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso, a cuyo efecto deben ser expresados con la debida claridad o separación.

En cuanto al primer requisito, el Banco parece confundir la solicitud del préstamo con la solicitud de un servicio adicional. El cliente solicita un préstamo y es la entidad bancaria dentro de la estructura normal de funcionamiento de su negocio la que lo estudia, rechaza o aprueba, y eso no responde a un servicio adicional o complementario que hay solicitado el cliente, sino que forma parte del giro habitual del negocio bancario, prestar dinero a cambio de una remuneración (intereses) y una garantía de devolución (avales, fianzas o hipotecas).

En cuanto al segundo requisito, como señala la parte apelada, la comisión no obedece a ningún sobrecoste estructural necesario para la tramitación del préstamo, sino que se trata de un importe alzado que la entidad exige al cliente para concederle un préstamo, sin posibilidad real alguna por parte de éste de rechazarlo o negociarlo separadamente, sin que exista ninguna correlación directa entre el importe cobrado y el supuesto sobrecoste, y sin que la entidad haya acreditado (como señalaba la sentencia de la Sección Tercera más arriba citada) la existencia de gastos adicionales añadidos a los generados por el funcionamiento ordinario de la entidad. En el mismo sentido, diversas sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias, entre ellas, la nº 32/2.018, de 1º de febrero, de la Sección 1 ª.

A mayor abundamiento, cabría añadir que la decisión de cobrar, no cobrar o reducir esta comisión responde mas bien a razones de estrategia comercial de las propias entidades bancarias, en relación con la promoción de determinados productos o relativas a la relación que dichas entidades mantienen con sus clientes.



TERCERO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación imponiendo las costas a la entidad apelante en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., se confirma la sentencia recurrida, imponiendo las costas de dicho recurso a la parte apelante, y con pérdida del depósito que se haya constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.