Sentencia CIVIL Nº 102/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 7/2019 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00102/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: PBG
N.I.G. 33073 41 1 2018 0000017
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000007 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TINEO
Procedimiento de origen: DEH DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 0000014 /2018
Recurrente: TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU
Procurador: ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO
Abogado: RAFAEL PABLO CEBRIAN PAZOS
Recurrido: Marino
Procurador: MARIA FERNANDA LLORENTE FERNANDEZ
Abogado: MIGUEL IGLESIAS GARCIA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 7/19
NÚMERO 102
En OVIEDO, a trece de marzo de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 7/19, en autos de JUICIO ORDINARIO (DERECHO AL HONOR) Nº
14/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Tineo, promovido por TELEFONICA
MOVILES ESPAÑA S.A.U., demandado en primera instancia, contra DON Marino , demandante en primera
instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Llavona Calderón.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Tineo se ha dictado sentencia de fecha 31 de julio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda formulada por D. Marino , y declaro: 1.- Se ha producido por la demandada una vulneración de los derechos al honor del actor.

2.- Se declara que TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A. mantuvo indebidamente durante 5 años, en los registros de solvencia patrimonial ASNEF EQUIFAX y EXPERIAN BADEXCUG, más el tiempo previsible que aún resta hasta el cumplimiento de la obligación de hacer por la demandada, datos relativos al actor, atribuyendo a los mismos una situación de riesgo por morosidad, cuando tal dato no era veraz.

3.- Se declara la intromisión ilegítima en el honor y la intimidad de Marino , por parte de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A., y se le condena a estar y pasar por ello.

4.- Se condena a la demandada al pago de una indemnización por el daño moral genérico causado al actor de 8.000 euros.

5.- TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A., para reparar el daño ocasionado deberá anular los importes erróneamente reclamados en las facturas al actor y que dieron lugar a la indebida inclusión en los ficheros de morosos, y así mismo tendrá que realizar todos los actos necesarios para excluir de cualquier fichero de morosos en el que se encuentre inmersa a fecha actual.

6.- Se condena a la demandada al pago de los intereses legales correspondientes y costas'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 12 de marzo de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante Marino fue incluido en los ficheros de solvencia patrimonial Asnef y Badexcug el 9 de enero de 2013 por una deuda de 127,34 € comunicada por TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U.

La sentencia de instancia estima haberse producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante porque el importe de la deuda era parcialmente discutido en cuanto incluye 63,333 € por incumplimiento del compromiso de permanencia sin haberse acreditado que dicha cantidad se corresponda con lo pactado ni cuáles fueron las fechas de alta y baja del contrato ni, por lo tanto, que se hubiese incurrido en dicho incumplimiento, y además porque no se había cumplido el requisito del previo requerimiento de pago con advertencia de la inclusión de los datos en ficheros de morosos, no considerando bastante a tal fin el certificado emitido por la entidad que había gestionado su envío a través del Servicio de Correos.

En su recurso la demandada discrepa de la consideración de la deuda como incierta, sosteniendo en cambio que el compromiso de permanencia había sido asumido al contratar el servicio de telefonía móvil, así como la penalización que su incumplimiento comportaba, habiéndose calculado la misma como correspondía, esto es, prorrateado por el tiempo que restaba del plazo fijado, sin que hubiera sido discutido por el demandante, afirma también haber efectuado el aviso de pago previo, sin que los documentos presentados para acreditarlo hubieran sido impugnados, denuncia lo extemporáneo de la disconformidad ahora manifestada con la aplicación del prorrateo, considerando que la acción estaría prescrita por obedecer al pago periódico de un servicio sujeto al plazo de prescripción del artículo 1967 del Código Civil , y termina cuestionando la cuantía indemnizatoria establecida por daño moral por entender que resulta excesiva.



SEGUNDO.- Sobre la intromisión ilegítima en el derecho al honor como resultado de la inclusión de datos personales en ficheros de solvencia patrimonial la jurisprudencia ha establecido un cuerpo de doctrina conforme al cual la inclusión indebida en tales ficheros vulnera el derecho al honor de la persona afectada por la valoración social negativa que ello comporta y porque la imputación de 'moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, siendo intrascendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas ( STS de 24-4-2009 ), siendo determinante en estos casos la regulación de la protección de datos de carácter personal, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación, es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro, no puede considerarse producida tal intromisión ( STS de 19-11-2014 ), de tal manera que, cuando se ejercita una acción de protección del derecho al honor por intromisión ilegítima derivada de la indebida inclusión de datos personales que menoscaban el honor (como es la condición de moroso) en un fichero automatizado, la justificación de la conducta ofensiva que excluye su ilegitimidad se concreta en que la actuación del responsable de la inclusión de tales datos en el fichero cumpla las exigencias de la normativa sobre protección de datos ( STS de 5-6-2014 ).

Es menester recordar, entonces, que el poder de disposición y de control sobre los datos relativos a la propia persona que reconoce el artículo 18.4 de la Constitución impone extremar las exigencias en cuanto a la calidad de los datos para que no resulten vulnerados los derechos de los afectados cuando su inclusión se hace sin su consentimiento, sobre todo cuando, por la naturaleza del fichero, la inclusión en el mismo puede vulnerar el derecho fundamental al honor y causar graves daños morales y patrimoniales (STS 22- 1-2014).

Resulta, pues, esencial para excluir una intromisión ilegítima en el derecho fundamental al honor una estricta observancia de las exigencias que impone la normativa de protección de datos de carácter personal.

Así, en relación con la calidad de los datos, el artículo 4.3 de la LO 15/1999 , de 13 de diciembre, exige que los datos de carácter personal sean exactos y puestos al día, de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, exigencia ésta que reproduce el artículo 8.5 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre , cuyo artículo 38.1 establece cuáles son los requisitos que deben concurrir para que sea posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal, a saber: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada; b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. Y c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. Precisa además dicho Reglamento en su artículo 41.1 que sólo podrán ser objeto de tratamiento los datos que responsan con veracidad a la situación de la deuda en cada momento concreto, y en el artículo 43 se obliga al acreedor o quien actúe por su cuenta a asegurarse de que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común, haciéndole responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado.



TERCERO.- En el presente caso se ha evidenciado que el demandante celebró un contrato a distancia (a través del teléfono) el 14 de marzo de 2011 para la portabilidad de dos líneas móviles, asumiendo entonces un compromiso de permanencia de dieciocho meses, no siendo controvertido que causó baja en dicho contrato el 31 de agosto de 2012.

La última factura girada de 1 de octubre de 2012, cuyo importe de 127,34 € se corresponde con el de la deuda comunicada a los ficheros de solvencia patrimonial Asnef y Badexcug, incluía la cantidad de 63,333 € en concepto de compromiso de permanencia.

En la grabación efectuada de la contratación telefónica se informaba al demandante de la aplicación de una penalización de 95 € por cada línea, entre otros supuestos, en caso de solicitar la baja.

En la demanda se decía haber tenido un conflicto con la Compañía años atrás, y a ello se refirió el demandante en su interrogatorio manifestando que llamó para hacer un cambio a otro operador, que le explicaron que ya había terminado su permanencia y que después de efectuado el cambio volvió a llamar para que le explicasen la cantidad reclamada por la permanencia sin habérselo aclarado, sólo que no había cumplido el compromiso que había contraído, siendo en cambio que, como pensaba que ya había acabado, no abonó la factura.

Ciertamente, no existe constancia de que se hubiese mostrado tal discrepancia con la cantidad facturada por incumplimiento del compromiso de permanencia ni de que se hubiera intentado abonar el importe que se consideraba debido por las llamadas efectuadas hasta que se dio de baja el contrato.

Sin embargo, tampoco la demandada ha justificado que el importe reclamado por razón de dicho incumplimiento se correspondiera a lo pactado.

En la citada grabación no se indica cómo se calcularía la penalización en función del tiempo restante en el momento de solicitar la baja, que en este caso, si se considera producida el 31 de agosto de 2012 y se cuenta desde que se hizo efectiva la portabilidad el 28 de marzo de 2011, sería tan solo de veintiocho días.

Si hubiera de efectuarse un prorrateo de los 95 € de penalización debería ser por esos veintiocho días, pero en la respuesta dada por TELEFONICA MOVILES para justificar un cargo de 31,66 € se dice que el modo de aplicar la penalización consistía en dividir por semestres la duración total del compromiso, de manera que, en lugar de un prorrateo por el tiempo que restaba cuando se dio de baja el contrato, lo que se reclamaba en la factura impagada era una tercera parte de la penalización, como si el incumplimiento hubiera acontecido seis meses antes de expirar el periodo de permanencia, y no veintiocho días como así era realmente.

Con ello lo que se hacía no era otra cosa que una aplicación unilateral, en beneficio de la empresa y en perjuicio del cliente, de la penalización pactada, que de estar prevista en alguna estipulación contractual debería considerarse abusiva con arreglo a lo dispuesto en el artículo 87.6 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que así lo declara respecto de aquellas estipulaciones que atribuyan al empresario la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubiesen fijado contractualmente. Por el contrario, el actual apartado 4 del artículo 74 de dicho texto refundido dispone que en caso de incumplimiento del compromiso de permanencia la penalización por baja o cese prematuro de la relación contractual será proporcional al número de días no efectivos del compromiso acordado.

En tal sentido, como señala la Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia de 2 de octubre de 2015 , el incumplimiento del principio de calidad de los datos que preside su tratamiento en los registros de solvencia se produce cuando la deuda comunicada se sustenta en una unilateral liquidación de la pena con sustento en una cláusula penal redactada en términos tales que no permiten por sí solos fijar la cantidad en la que se concreta su aplicación, deviniendo, en consecuencia, la deuda comunicada incierta, dudosa, no pacífica o inexacta.

Cabe concluir entonces que la deuda comunicada a los ficheros de solvencia patrimonial, incluyendo la cantidad incorrectamente calculada como penalización por incumplimiento del compromiso de permanencia y que debería haberse corregido en función de las circunstancias de aplicación de la misma que era conocidas por la demandada no reunía los requisitos de ser cierta y exigible.

Y como recuerda la STS de 24-4-2009 , la inclusión, faltando a la veracidad, en un registro de solvencia implica un atentado al derecho del honor del interesado que aparece en tal registro erróneamente.

Nada tiene que ver con ello, en fin, el plazo de prescripción de las acciones para reclamar pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves, pues no es ésa la acción que se ejercita en este caso, limitándose en cambio la reclamación del demandante estimada en la instancia a pretender que se determine correctamente la cantidad debida.

Por lo demás, el incumplimiento de uno de los requisitos exigibles para la inclusión de datos en los ficheros es suficiente para entender producida la intromisión ilegítima en el derecho al honor, por más que la falta del requerimiento previo de pago con advertencia de dicha inclusión de no ser atendido que también aprecia la sentencia apelada no pueda ser mantenida, pues aunque esta Sala, entre otras en sentencias de 24 y 29 de noviembre de 2017 y 31 de octubre y 19 de noviembre de 2018, siguiendo la misma pauta que la que viene estableciendo reiteradamente la Sección 7 ª, ya puso de manifiesto la ineficacia a tales efectos del recurso a notificaciones masivas, sin reflejar el contenido de la comunicación ni si alcanzan o no a su destinatario y, en su caso, las causas por las que no pudo tener éxito, considerando en cambio que no basta con la sola afirmación genérica de que fue enviada por Correos y no devuelta, lo que certifica, además, una empresa directamente interesada en la corrección de ese procedimiento, y que la relevancia de esta exigencia obliga a acudir a otros medios, por otro lado usuales y al alcance de la parte, como serían los envíos por correo con acuse de recibo, burofax u otros similares, que acrediten suficientemente el contenido de lo que se comunica y su remisión y recepción, o, en su caso, las circunstancias concretas por las que no pudo alcanzar el fin perseguido, lo cierto es que en el presente caso se presentaron con la contestación a la demanda copia de la comunicación remitida y justificante de su envío certificado por la empresa encargada de efectuar esa gestión y el demandante no ha negado haberla recibido, antes al contrario, en la audiencia previa no se puso en duda la notificación de la deuda y su efectiva recepción, ni se impugnaron los citados documentos, por lo que se consideró innecesaria la prueba propuesta para su ratificación.



CUARTO.- Respecto a la cuantía indemnizatoria de 8.000 € fijada en la sentencia de instancia que la apelante considera excesiva, debe reiterarse lo dicho al respecto en Sentencias precedentes como las citadas de 31 de octubre y 19 de noviembre de 2018, recordando la doctrina fijada por el Tribunal Supremo con relación al alcance de la indemnización a conceder en estos casos.

Así, la sentencia de 21 de junio de 2018 , con cita de la de 26 de abril de 2017 , señala: '(i) El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que 'La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'. Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )'. Se trata, por tanto, 'de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio'.

(ii) También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , 'según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)' ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).

iii) En la inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD sería indemnizable, en primer lugar, la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que solo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.' La sentencia 512/2017, de 21 de septiembre , declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

'No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensara el daño moral sufrido, sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa'.

Atendidas las circunstancias que concurren en este caso, en el que únicamente hay constancia de que la inclusión se produjo en dos ficheros, en los que aún permanecen los datos de demandante desde el 9 de enero de 2013, transcurridos por tanto, más de seis años, así como que en uno de ellos (Badexcug) se habían registrado entre finales de 2016 y principios de 2017 consultas por cuatro entidades distintas además de la propia demandada, mientras que en el otro sólo aparece registrada una consulta el 27 de diciembre de 2016, estima esta Sala adecuada la indemnización concedida.

Por el contrario, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral causado, tal y como recuerda la citada sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2018 .

A lo que cabe añadir que cuando el demandante solicitó la cancelación de sus datos, al menos al fichero Badexcug, la misma le fue denegada por haber sido confirmados por la entidad informante, y ello tras más de cuatro años de haberse incluido sin que haya constancia de que por la demandada se hubiera efectuado gestión alguna para la reclamación de la deuda.

Dicha cantidad resulta además acorde con las concedidas en otras ocasiones en casos más o menos similares. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo citada de 21 de junio de 2018 se cuantificó la indemnización en 6.000 € en un caso en el que la permanencia en el fichero había sido de un año, mientras que en las dictadas por este Tribunal el 10 y el 31 de octubre de 2018 se cifraron en 10.000 € y 8.000 €, respectivamente, las sumas a satisfacer, siendo en ambos casos mayor la divulgación del dato, en dos registros de morosos y durante más tiempo (cinco años y medio en el primer caso y más de tres años en el segundo).



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han de imponerse a la apelante las costas aquí causadas.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tineo con fecha 31 de julio de 2018 en los autos de juicio ordinario sobre derecho al honor, intimidad y propia imagen seguidos con el número 14/2018, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.