Sentencia CIVIL Nº 102/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 306/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810142120168033133
Recurso de apelación 306/2018 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 218/2016
Parte recurrente/Solicitante: Inés
Procurador/a: Alex Martinez Batlle
Abogado/a: Fernando Abel Ayspuro Kusina
Parte recurrida: Alfonso
Procurador/a: Jesus Bley Gil
Abogado/a: MARIA TERESA GALLARDO IGLESIAS
SENTENCIA Nº 102/2019
Magistrados:
DÑA. Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA
D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DÑA. Maria Isabel Tomas Garcia (Ponente)
En Barcelona, a 13 febrero de 2019.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de medidas 218/2016 seguidos ante el
Juzgado de 1ªInstancia nº4 de DIRECCION000 por demanda de D. Alfonso , representado por el procurador
Sr. Bley Gil asistido por la letrada Sra. Gallardo Iglesias, contra Dña. Inés , representada por el procurador
Sr. Martínez Batlle asistida por el letrado Sr. Ayspuro Cusina, y que penden ante nosotros en virtud del
recurso interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 22/6/2017
y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento de modificación de medidas 218/2016 tramitado ante el Juzgado de 1ªInstancia nº4 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 22/6/2017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Estimo parcialment la demanda de modificació de mesures presentada pel procurador Sr. Bley Gil, en representació de Alfonso , enfront de Inés , desestimo la demanda reconvencional presentada pel procurador Sr. Martínez Batlle, en representació de Inés , enfront de Alfonso , i, en conseqüència, declaro, sense fer especial pronunciament quant a les costes processals causades en aquest procediment, l'extinció de la pensió d'aliments a favor del fill major d'edat comú de les parts, Ezequiel , amb efectes des de la data de la present resolució, i l'extinció del dret d'ús de l'habitatge familiar.Es mantenen la resta de mesures aprovades per la sentència de 4 de desembre de 1998 , dictada per aquest Jutjat en el procediment núm. 64/1998.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la demandada/actora reconvencional interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 30/1/2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Maria Isabel Tomas Garcia que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO. -Dña. Inés interpone recurso de apelación disconforme con la sentencia de 22 de junio de 2017 que modifica la Sentencia de divorcio de 4/12/1998 , autos 64/1998 y acuerda el cese de la atribución del uso de la vivienda familiar. Solicita en su recurso que se revoque la misma y se estime su demanda reconvencional en la que peticiona la atribución del uso por necesidad.

Reitera la apelante los motivos esgrimidos en su demanda reconvencional, necesidad de la vivienda, percepción de ingresos muy inferiores a los del Sr. Alfonso , no obtención de beneficios de los inmuebles de los que es cotitular sitos en DIRECCION000 y en Palencia, y si bien su pareja dispone de inmueble no debe ser el obligado a proporcionarle vivienda.

En primer lugar y como antecedentes hemos de reseñar que la atribución del uso de la vivienda familiar se realizó en sentencia de separación de 16 de diciembre de 1993 siendo la medida del uso confirmada por la sentencia de esta Sala de 15/11/1995 . En la misma se hizo constar la atribución de la vivienda '...al progenitor a cuyo cuidado quede el hijo menor, Dña. Inés ..' y en la posterior sentencia de divorcio se recogen las medidas de la separación y por tanto la misma atribución del uso.' El hijo de la pareja alcanzó la mayoría de edad en junio de 2010 por lo que la atribución por razón de la guarda cesó al producirse esta circunstancia procediendo por tanto el examen de la necesidad alegada por la apelante.

Hemos de tener en cuenta que el Código civil de Cataluña parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar considerando que tras la ruptura y cese de la convivencia los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y ello con la finalidad de que el cese de las relaciones personales también implique el cese de los vínculos económicos y se produzca una liquidación en el menor tiempo posible. Todo ello dejando a salvo los casos en que los intereses de menores de edad o la necesidad de especial protección de uno de los cónyuges exijan la prolongación de la solidaridad familiar y por tanto proceda realizar una atribución de uso. Asi se indica en el Preámbulo del libro II del CCCat: ' Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto..... En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. ' Revisada la prueba practicada se aprecia que : 1.- Ambos litigantes son copropietarios por mitad de la vivienda que fue familiar sita en CALLE000 , NUM000 , NUM001 .- NUM002 de DIRECCION000 .

2.- la Sra. Inés lleva disfrutando de la atribución del uso del inmueble 26 años, desde la sentencia de separación de 1993.

3.-si bien es cierto que los ingresos del Sr. Alfonso son de aproximadamente 2600€/mes frente a los 600-700€/mes de la Sra. Inés hay que tener en cuenta que esta es cotitular junto con sus hermanos de un inmueble en DIRECCION000 y junto con sus familiares de una parte de una casa antigua en la provincia de Palencia.

3.- La venta de la vivienda en su caso o adjudicación/ compensación a uno de los copropietarios le permitirá obtener los beneficios correspondientes a su mitad y con ello podrá acceder al alquiler/ compra de otro inmueble.

Por todo ello, consideramos que no concurre un interés de especial protección en la situación de la Sra. Inés teniendo en cuenta sus circunstancias y el tiempo de uso, por lo que no procede la atribución por necesidad prevista en el art. 233-20, 3 del C CCat debiendo pasar a regirse el bien por las reglas de la comunidad de bienes hasta su realización. El recurso de apelación formulado debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Costas de apelación y depósito . La desestimación del recurso de apelación determina imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del mismo, en base al principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil , no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el caso enjuiciado.

Depósito para recurrir. Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, el recurrente pierde el depósito en caso de haberlo constituido, debiendo darse al mismo el destino legal.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por Dña. Inés contra la sentencia de 22/6/2017 dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº4 de DIRECCION000 en los autos de Modificación de medidas nº 218/2016 y en consecuencia: 1ºConfirmamos dicha resolución.

2ºLas costas se imponen a la apelante Sra. Inés quien perderá asimismo el depósito para recurrir en caso de haberlo constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los Magistrados :