Sentencia CIVIL Nº 102/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 686/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 686/2018 -E
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 757/2016
Parte recurrente/Solicitante: Pedro
Procurador/a: Alberto Asensio Malo
Abogado/a: MONTSERRAT ESTEVA MUNNÉ
Parte recurrida: Cristina , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Juan-Manuel Bach Ferre
Abogado/a: SILVIA GUAL POCH
SENTENCIA Nº 102/2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Myriam Sambola Cabrer
Ana Mª García Esquius (Ponente )
Barcelona, 1 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 18 de junio de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 757/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alberto Asensio Malo, en nombre y representación de D. Pedro contra la Sentencia de 5 de abril de 2018 y Auto de 18 de mayo del mismo año y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Juan-Manuel Bach Ferre, en nombre y representación de Dª Cristina y el MINISTERI FISCAL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Cristina frente a DON Pedro , y ACUERDO la fijación de las siguientes medidas definitivas: 1.-Ambos progenitores compartirán la titularidad y ejercicio de la potestad parental sobre su hijo menor, Jesús Carlos .

2.-La guarda y custodia será ejercida de forma compartida pr ambos progenitores del siguiente modo: La guarda y custodia compartida por ambos progenitores en sus respectivL,b domicilios por semanas alternas de lunes a lunes.

El progenitor que tenga al menor en su compañía deberá reintegrarlo en el domicilio del otro progenitor o en el centro escolar a las 9.00 horas.

Durante la semana que no le corresponda la guarda, el progenitor no custodio estará en compañía del menor dos días a la semana del organizados del siguiente modo: La semana en la que la guarda del menor corresponda a su padre, el menor estará en compañía de su madre las tardes del miércoles y del viernes desde las 16.00 horas hasta las 20.00, debiendo ésta reintegrar a Jesús Carlos en el domicilio paterno.

La semana en la que la guarda del menor corresponda a su madre, el menor estará en compañía de su padre las tardes del martes y del jueves desde las 16.00 horas hasta las 20.00, debiendo éste reintegrar a Jesús Carlos en el domicilio materno.

Durante la semana que no les corresponda la guarda, los progenitores deberán facilitar la comunicación de la menor con el progenitor no custodio, respetando siempre las actividades del menor, tiempos de estudio y descanso y nunca a partir de las 22.00 horas.

En cuanto a los periodos vacacioles: Las vacaciones se distribuirán en dos periodos iguales, alternos y sucesivos, que comenzarán el último día lectivo a la salida del centro escolar y terminarán a las 20 horas del día anterior al inicio de la actividad escolar.

Si los periodos fueran por días completos, finalizará el primero a las 20 horas del último día y si fueran por días completos, más la mitad de otro, terminará el primer periodo a las 14 horas del día por mitad; corresponderá el primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares, si bien, las vacaciones de verano se distribuirán en 6 periodos, de manera que le corresponderá a la madre los periodos impares en los años pares y al padre en los años impares, siendo los 6 periodos los siguientes: el primero, consistirá en los días de vacaciones del mes de junio, comenzando el último día del curso escolar, recogiéndose al menor en el colegio y finalizando a las 20 horas del 30 de junio; el segundo trascurrirá del 30 de junio a las 20 horas al 15 de julio a las 20.00 horas; el tercero del 15 de julio a las 20.00 horas al 31 de julio a las 20 h; el cuarto del 31 de julio a las 20 horas al 15 de agosto a las 20.00 horas; el quinto del 15 de agosto a las 20.00 horas al 31 de agosto, a las 20.00 horas y el sexto comprenderá desde ei 31 de agosto a las 20 horas hasta las 20 horas del día anterior al del inicio del curso escolar.

Las recogidas y reintegros de la menor se efectuarán en el domicilio del progenitor con quien no hayan pasado el período vacacional correspondiente, salvo cuando el periodo se inicie un día de asistencia al centro escolar.

Salvo que otra cosa se disponga, las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio familiar.

Todo ello salvo la existencia de común acuerdo de las partes.

4.-En cuanto a la pensión de alimentos, cada uno de los progenitores hará frente a los gastos que generen las menores durante los períodos en los que ésta esté en compañía de cada uno.

Asimismo y para hacer frente a los gastos de ropa y estudios de Jesús Carlos y considerando la diferencia de ingresos entre las partes, DOÑA Cristina ingresará cien euros mensuales y DON Pedro ingresará ciento ochenta euros mensuales, de los cuáles ochenta se destinarán exclusivamente al pago de los gastos ordinarios de agua y electricidad de la vivienda familiar. Esta cantidad se actualizará anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones positivas que durante ese período experimente el IPC correspondiente a la Comunidad Autónoma de Cataluña.

5.-Los progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios siguientes: escolares no ordinarios (entre otros: clases de refuerzo, repaso, colonias, actividades extraescolares y viajes para el aprendizaje de idioma extranjero), siempre que haya consentimiento previo y, sin necesidad de éste, los gastos médicos y farmacéuticos, que sean necesarios y que no sean objeto de cobertura por la seguridad social, incluyendo los de cobertura parcial en lo que no alcance dicha cobertura.

6.-Atribuir al hijo menor común de las partes, y DOÑA Cristina el uso del domicilio y del ajuar familiar, sito en CALLE000 número NUM000 , NUM001 - NUM002 ' en DIRECCION001 (Barcelona).

Todo ello sin hacer declaración sobre costas procesales Sin condena en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia formula recurso de apelación el demandado impugnando los siguientes efectos de la sentencia: a) la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, b) la cuantía de la contribución de cada uno de los progenitores a los gastos y necesidades del hijo.

La sentencia atribuye el uso de la vivienda, de propiedad exclusiva del padre y por la que está abonando préstamo hipotecario, a la madre.

EL 233-8,3) del CCCat establece que si no hay acuerdo sobre el uso de la vivienda familiar, éste se atribuirá al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure ésta.

Reconoce pues como como criterio ' preferente ' de atribución del uso del domicilio familiar en los supuestos de ruptura matrimonial en que existan hijos menores o incapaces, el relacionado con el interés de estos.

Ahora bien, en los casos de establecimiento de una guarda compartida, el mismo art. 233-20, 3 a) precisa que se atribuirá uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección, añadiendo el apartado 5 del mismo precepto que cuando se atribuya a uno de los cónyuges por ser el más necesitado de protección habiéndose acordado la guarda compartida, la atribución del uso será con carácter temporal.

Alega el apelante que no es el de la madre el interés mas necesitado de protección, sino que al contrario lo es el suyo propio fundamentalmente porque él tiene otro hijo, Fermín , de 7 años de edad, nacido de una relación anterior y de cuya compañía disfruta los fines de semana alternos de viernes a domingo y mitad de períodos vacacionales, y porque además ella no precisa ni utiliza la vivienda familiar porque reside con su pareja actual.

En cuanto al primero de estos hechos, se aporta a los autos el Convenio regulador y la sentencia que lo aprueba y de ahi resulta la certeza de la existencia de este menor y del derecho de visitas a favor del apelante. El Sr. Pedro reside en la actualidad con sus padres y una hermana y a estas presencias ahora se añadirá el menor afectado por este proceso, Jesús Carlos , de apenas 3 años de edad, y Fermín los fines de semana en que tiene régimen de visitas con el padre. La vivienda familiar dispone de 3 habitaciones, con lo que cada menor dispondría de su propio espacio, mientras que la vivienda de los abuelos paternos, de reducidas dimensiones, supone compartir espacio con más personas impidiéndoles a los pequeños esa intimidad con su padre.

Por el contrario, la Sra Cristina ha resultado acreditado que no ocupa de forma estable la vivienda familiar. El apelante aportó a los autos Informe de detectives de un seguimiento efectuado a la Sra Cristina iniciado el 27 abril de 2017, encontrándose su vehículo estacionado en la calle en que se encuentra el domicilio de su pareja actual, a las 7, 30 de la mañana, y finalizado el dia 2 de mayo del mismo año frente al mismo domicilio. A lo largo de este seguimiento se observa a la Sra. Cristina salir del domicilio con el menor a primera hora de la mañana, llevándolo a continuación a casa de la abuela materna en DIRECCION002 , desplazándose hasta el trabajo y haciendo el recorrido inverso a la finalización de la jornada laboral. También una visita de la actora y su pareja con el pequeño Jesús Carlos y el hijo de #su compañero, a la localidad de DIRECCION003 alojándose en un apartamento de la familia de éste.

Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, la prueba de detectives adquirió carta de naturaleza configurándose como prueba documental privada, al disponer el art. 265.5 de la LEC que las partes pueden presentar informes, elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquéllas apoyen sus pretensiones.

Si al resultado de este Informe añadimos que los consumos de suministros de luz y agua de la vivienda familiar durante el primer periodo del año 2017 es realmente muy inferior al consumo de una familia si la vivienda es residencia habitual , necesariamente hemos de concluir que la vivienda familiar no esta siendo utilizada de forma estable y habitual por la demandante, de modo y manera que ante la situación de necesidad que plantea el padre, con régimen de custodia compartida de Jesús Carlos , y régimen de visitas con su otro hijo Fermín , y teniendo que asumir el pago de la cuota hipotecaria, debe primar su derecho al uso de la vivienda de su propiedad.

Es por ello que procede estimar este motivo de recurso y modificar la medida referente al uso de la vivienda familiar.



SEGUNDO.- Ahora bien, en cuanto a la contribución de cada uno a los gastos del hijo la sentencia dispone que la madre ingrese en cuenta conjunta la cantidad de 100 euros mensuales y el padre 180 euros.

La resolución de instancia lo hace teniendo en cuenta los ingresos. Ciertamente hay una cierta confusión en lo que son ingresos del apelante. Lo que resulta de la prueba obrante en autos es que el Sr. Pedro finalizó contrato con Mercadona el 31/12/2016, siéndole reconocido derecho a prestación por desempleo por el periodo 8 de enero a 7 de mayo de 2017. Sin embargo, suscribió contrato de trabajo de duración determinada desde el 13/3/2017 hasta el 21/04/2017. Por este trabajo de temporada percibe en el período de liquidación del 13/03/2017 al 31/03/2017, un neto de 1692, 99 euros y en el período del 1 al 30 de abril, 1927, 77 euros.

Pero no consta la continuidad de la relación laboral, sino que se trata de un trabajo de temporada.

La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edades uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, que tiene su origen en la procreación y se configura como de duración temporal, de contenido absoluto y proporcionado a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados. Asi resulta de lo dispuesto en los artículos 233-2.2 b), 233-8, 236-17 , 237-1 y 237-10 del Codi Civil de Catalunya.

Es por ello que en la cuantificación de los alimentos al hijo debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado . Como dice el art. 237-7 del CCCat , si las personas obligadas a prestar alimentos son mas de una, la obligación de ha de distribuir entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades y por otra parte, añadiendo el art. 237-9 del CCCat que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y las posibilidades de la persona o personas obligadas.

Los cuidados y atención personal que el progenitor custodio dedica al hijo constituyen una contribución en especie a los cobertura de las necesidades del hijo.

Por lo tanto, cuando se acuerda un sistema de custodia compartida de manera que los hijos permanecen el mismo período de tiempo con uno y otro, eso significa que aquel que le tenga en su compañía habrá de asumir los gastos propios de la alimentación en sentido estricto, gastos habitacionales, vestido y calzado, transporte, ocio, y otros análogos, además dedicarle su tiempo y su atención.

Y este caso, si las economías de uno y otro son parejas, no se estima necesario fijar pensión de alimentos a cargo de uno en exclusiva, sino procurar el reparto entre ambos de aquellos gastos ordinarios que deben afrontarse de forma periódica o el porcentaje en que contribuirán a los extraordinarios, pero si la situación económica del uno es mejor que la del otro, aquel en mejor posición deberá contribuir en mayor medida por el indicado principio de proporcionalidad.

Observamos aquí que la diferencia salarial no es relevante, que la madre en su escrito de demanda y cuando planteaba que le fuera atribuida a ella la guarda, pedía que el padre le abonara una pensión de 300 euros mensuales por lo que la cantidad fijada 280 euros a cargo de ambos se aproximaría ya a lo solicitado para una guarda monoparental y sería excesiva para una compartida . Como sea que ambos van a tener en su compañía al menor el mismo tiempo, asumiendo los gastos que en estos períodos se ocasionen tanto en lo que se refiere a la alimentación como al vestido y calzado, sanidad e higienes, suministros y gastos habitacionales, etc, es razonable acordar que participen por igual en aquellos otros gastos ordinarios como son los de formación, por lo que debe fijarse la contribución de cada uno en la cantidad de 100 euros mensuales.



TERCERO,.- Vista la decisión que se adopta, teniendo en cuenta el objeto del procedimiento y lo dispuesto en los art. 394 y 398 de la LEC no procede imponer las costas del recurso al apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Pedro representado por el Procurador D Alberto Asensio Malo contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Medidas sobre Guardia y Custodia Autos nº 757/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 de fecha 5 de abril de 2018 y Auto aclaratorio de 18 de mayo del mismo año, SE REVOCA la referida resolución en los particulares siguientes: A) ATRIBUIR el derecho de uso de la vivienda familiar al Sr Pedro y B) FIJAR la contribución a los gastos y necesidades del hijo que deberá ingresar cada progenitor en cuenta conjunta en la cantidad de CIEN EUROS (100,00.-€) MENSUALES; CONFIRMANDOSE los restantes pronunciamientos, sin que haya lugar a la imposición de las costas al apelante Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos los Magistrados que la dictan.