Sentencia CIVIL Nº 102/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 53/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000053/2018
NIG: 3802641120160000807
Resolución:Sentencia 000102/2019
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000449/2017-00
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Juan Manuel ; Procurador: Elena Gonzalez Gonzalez
Apelante: CAIXABANK S.A; Procurador: Maria Angeles Garcia Sanjuan Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña María Raquel Alejano Gómez
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de marzo de 2.019.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los/as Sres/as. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.
CUATRO DE LA OROTAVA, en los autos núm. 121/2016, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre
nulidad condición general y reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Juan Manuel
, representado en primera instancia por la Procuradora doña Elena González González y dirigido por la Letrado
doña Carolina García Santos, contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora doña
Angeles García Sanjuan Fernández del Castillo y dirigida por la Letrado doña Maryelin Méndez Hernández,
ha pronunciado la presente sentencia, siendo Ponente el Magistrado don Emilio Fernando Suárez Díaz , con
base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Sr. Juez don Javier Arribas Altarriba dictó sentencia el dieciséis de enero de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por don Juan Manuel frente a la entidad CaixaBank S.A., en lo que se refiere a la pretensión principal, con los siguientes pronunciamientos: DECLARO la nulidad, por considerarse abusiva, de la 'cláusula suelo' del contrato concertado por las partes en fecha 16 de Febrero del 2012.

DECLARO la inaplicación de la referida cláusula en lo sucesivo por parte de la entidad bancaria.

CONDENO a la parte demandada a la restitución de 5.614,11 € ;, como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula en el presente procedimiento. Se imponen los intereses moratorios del art.

1.303 del CC consistentes en los intereses legales de las cantidades acordadas en sentencia, devengados desde la fecha de interposición de la demanda (16 de Marzo del 2016) CONDENO a la entidad demandada CaixaBank S.A. al pago de las costas procesales generadas en este proceso. '.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día trece de marzo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Entrando a analizar los motivos de fondo del recurso, y en lo que se refiere a la nulidad de la cláusula suelo, procede confirmar la sentencia dictada en primera instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso. En este sentido, el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de julio de 2007 , 14 de abril de 2.009 y 8 de enero de 2.013 , amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87 , 24/96 y 115/96 ), que 'no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano 'a quo', cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito'.

Todas las cuestiones planteadas en el recurso fueron acertadamente tratadas y resueltas por el tribunal de primera instancia.

Si bien en la segunda instancia es factible realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, no puede olvidarse que en aquellos aspectos en que el objeto del recurso se refiere a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal 'a quo', el juez, que ha gozado de la facultad de practicar esas pruebas con total inmediación, tiene elementos más reales y fundados -privilegiados- para su mejor apreciación y valoración.

Así, en el presente caso, el análisis del material probatorio efectuado por el tribunal de primera instancia no sólo es amplio y detallado, sino acertado en sus conclusiones jurídicas. No obstante, para dar una respuesta completa a las cuestiones planteadas en el recurso procede hacer algunas consideraciones.



SEGUNDO.- La parte apelante insiste en la claridad con que fue redactada dicha cláusula, pero si bien ello pudiera ser cierto en un análisis en que no se tuviera en cuenta el contexto en que fue insertada, no lo es cuando dicha cláusula se inserta dentro de la maraña de supuestos que regulan los intereses ordinarios, y es por ello que resulta enmascarada entre las mismas como si fuera un apartado más de la regulación de la remuneración del préstamo, cuyos intereses se pactan a un tipo variable, cuando en realidad se está introduciendo un tipo inferior fijo, y generando la ilusión de que la cláusula techo es justa contraprestación por la inclusión de una cláusula techo, cuando en realidad no es así, pues el análisis del histórico del tipo de referencia desde la fecha del contrato (16-2-12) refleja que el índice de referencia pactado estuvo por debajo del suelo pactado, mientras que nunca se alcanzó el techo. Es más, para corroborar la estratagema usada por la entidad bancaria basta con reproducir el inciso final del párrafo que la misma pretende claro. En dicho párrafo, tras exponer que los tipos de interés no podrán llegar a ser superiores al 5,950% ni inferior al 2,750%, añade entre paréntesis '(Cobertura gratuita a los efectos de la Ley 36/2.003, de 11 de noviembre, artículo 19 )', ahondando en la ilusión al poder interpretar el usuario que fuera de esos márgenes la hipoteca le sale gratis.

Sobre la información facilitada al usuario, se insiste en la entrega de los folletos explicativos y una oferta motivada, y en que el prestatario se acogió a un convenio firmado por varias entidades bancarias, entre ellas la demandada, con el Gobierno de Canarias, denominado popularmente 'hipoteca joven', optando por las condiciones ofrecidas por dicho convenio, por lo que el demandante conocía la existencia y contenido de la cláusula suelo.

Como se argumenta, para superar lo que denomina segundo control de transparencia, el Tribunal Supremo ( STS de 9 de mayo de 2.013 ) señala que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega y puede jugar en la economía del contrato.

Si esto es así, la entidad bancaria no ha acreditado que se diera al consumidor una información cumplida sobre estos aspectos, pues la existencia de los clásicos folletos o trípticos informativos no acredita que estos le fueran entregados y explicados al cliente, sin que el testimonio de un eventual testigo, empleado de dicha entidad, sea suficiente al respecto, y sin que pueda escudarse en la adhesión del demandante a las condiciones de la llamada 'hipoteca joven', pues ello ni aporta ni añade ni quita nada, ni releva a la entidad bancaria de la obligación de dar la información más arriba detallada, pues es con el Banco con quien contrata el cliente no con el Gobierno de Canarias. En este sentido, no se ha explicado cuál es la información que aporta a la persona que va a suscribir un préstamo hipotecario optando por adherirse a ese convenio que suponga un mayor conocimiento acerca de los términos en que el Tribunal Supremo exige que se facilite información sobre la cláusula suelo al usuario, ni con que expertos cuenta la llamada Bolsa Joven o Hipoteca Joven Canaria, que estén preparados para informar al peticionario de las consecuencias económicas que le supondrá aceptar ese tipo de cláusulas.

En este sentido, el ATS nº ROJ 3190/2.018, de 4 de abril del presente año inadmite a trámite los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la entidad Caja Siete, Caja Rural SCC contra una sentencia dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en el que la recurrente en casación argumentaba que dicha sentencia contraviene la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en cuanto a los requisitos exigibles para determinar la validez o nulidad de una cláusula suelo habida cuenta que en el caso concreto el préstamo fue suscrito en el marco de un convenio suscrito con el Gobierno de Canarias. La resolución del Tribunal Supremo hace referencia a la STS 649/2.017, de 29 de noviembre , de la que destaca los siguientes aspectos: (i) la autoría material de la cláusula es indiferente dado que lo relevante es su utilización e incorporación a una serie de contratos, (ii) no puede aceptarse que la imposición viniera determinada por la administración pues se trataba de un pacto de mínimos, es decir, que las entidades financieras tenían que ofrecer a los clientes, como mínimos, las condiciones que figuraban en el convenio, pero nada impedía que ofrecieran condiciones ms ventajosas.

Así pues, lo relevante no es la inclusión de la cláusula suelo, que como tantas veces se ha dicho no es ilícita en sí misma, sino que la misma debía ser transparente, lo que no viene determinado por el Convenio marco, sino por la manera en que efectivamente se incluyera en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor y por el modo en que se informara a éste de sus consecuencias jurídicas y económicas.

Por otra parte, tampoco el notario puede sustituir la labor informativa que debe llevar a cabo el empresario que contrata con un consumidor, pues el notario se limita a leer la escritura resaltando los aspectos que le parecen más interesantes, pero sin llegar a facilitar información alguna sobre las consecuencias económicas de la aceptación de la cláusula suelo y el coste económico que esos límites conllevan para el cliente.

Por último, añadir que la abusividad de la cláusula suelo no se fundamenta principalmente en la falta de equilibrio o de reciprocidad de prestaciones (a lo que se alude como elemento coadyuvante: falso techo) sino sobre el control de transparencia.



TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC las costas del recurso se impondrán a la parte que haya visto desestimadas todas sus pretensiones impugnatorias.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caixabank S.A., se confirma la sentencia dictada en primera instancia, con imposición de las costas de dicho recurso a la parte apelante, y con pérdida del depósito que haya constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.