Sentencia CIVIL Nº 102/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 618/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00102/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000618/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DON JUAN CARLOS LLAVONA CALDERÓN
En OVIEDO, a doce de marzo de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Procedimiento Ordinario nº 190/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, Rollo de
Apelación nº 618/19, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Otilia , por sí y en representación de
herencia yacente de Doña Raimunda , representada por el Procurador Don Juan Ramón Suárez García y bajo
la dirección del Letrado Don Miguel Ángel Ybern Arechavaleta, y como apelada y demandada DOÑA Rosaura
, por sí y en representación de Herencia yacente de Don Teodoro , representados por la Procuradora Doña
Margarita Riestra Barquín y bajo la dirección del Letrado Don Luis González Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintinueve de septiembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMO la demanda formulada por las aquí partes demandantes, Otilia ( NUM000 ) y herencia yacente de Raimunda , y que ABSUELVO a las partes demandadas, herencia yacente de Luis Manuel y herencia yacente de Teodoro , de las pretensiones objeto de este litigio.

Con imposición de costas a las partes demandantes.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Otilia , por sí y en representación de herencia yacente de Raimunda , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes: Doña Otilia es hija de Doña Raimunda y Don Luis Manuel ; Doña Raimunda falleció el 16-10-2011 habiendo otorgado testamento ante el Notario en el que instituía heredera universal en todos sus bienes y derechos a su hija, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria que correspondiese a su marido, Don Luis Manuel ; éste falleció el 24-2-2014 bajo testamento abierto otorgado el 7-6-2010, en el que lega a su esposa el usufructo vitalicio de su participación en la sociedad de gananciales sobre el piso NUM001 del nº NUM002 de la CALLE000 de esta ciudad, a su hermano Don Teodoro las fincas privativas suyas sitas en Valdeomillas y Villamediana (Palencia) y en el remanente instituye a su hija como única heredera; la finada Doña Raimunda se fue a vivir en compañía de su hija, Doña Otilia , en el año 2.005 por sus problemas de movilidad, mientras que su padre, Don Luis Manuel , permanecía en el que era su domicilio hasta que el 8-3-2010 ingresó en la Residencia Geriátrica Virgen del Rosario, regentada por la Hermanitas de los Ancianos Desesperados, donde permaneció hasta su fallecimiento.

Don Luis Manuel era titular de la cuenta bancaria NUM003 de Banesto donde tenía domiciliado el ingreso de su pensión y el 1-3-2010 autorizó a su hermano Don Teodoro para disponer de sus fondos y luego, el 7 de abril de ese año, otorgó ante Notario un poder general a favor de su hermano Don Teodoro .

En la referida cuenta entre el 30-3-2010 y el 1-9-2010, en que fue cancelada, se hizo disposición de su fondo o saldo por un total, en junto, de 121.511,96 €, de los cuales 114.311,69 € corresponden a sendas transferencias a una cuenta de titularidad de Don Teodoro (95.418,75 € el 15-4-2010 y 8.892,94 € el 1-9-2010, que era el saldo positivo que a esa fecha arrojaba la cuenta y data en la que se canceló).

Doña Otilia formuló denuncia frente a Don Teodoro por la disposición de aquellos fondos, incoándose PA por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, que fue archivado por auto de 11-12-2017 por fallecimiento de Don Teodoro ; y así las cosas, Doña Otilia instó el presente procedimiento civil frente a las herencias yacentes de Don Luis Manuel y Don Teodoro (aunque la condena de dar sólo se interesó frente a la 2ª) ejercitando la acción de petición de herencia en el sentido de que se declarase que la suma de 121.511,69 € forma parte del caudal hereditario de los causantes Doña Raimunda y Don Luis Manuel y la condena de la herencia yacente de Don Teodoro a su reintegro.

Doña Rosaura , viuda de Don Teodoro , compareció en autos en representación de la herencia de su finado esposo y contestó oponiéndose, excepcionó la falta de legitimación de la actora porque no interesó la liquidación de la sociedad de gananciales (se entiende) de sus finados padres, que la demandada no ha poseído los bienes reclamados, ni las herencias yacentes ostentan legitimación, denunciando la inadecuación del procedimiento en cuanto que la acción ejercitada debe de ir precedida de la liquidación del haber ganancial; luego, en cuanto al fondo, refiere que la situación de abandono en que se hallaba Don Luis Manuel fue lo que llevó a su hermano, Don Teodoro , a hacerse cargo de él en su domicilio hasta su ingreso en el centro geriátrico, haciéndose cargo el finado Don Teodoro de los gastos ordinarios (vestido, tratamientos médicos....), obedeciendo las retiradas de dinero de la cuenta titular de Don Luis Manuel a su voluntad de recompensar a su hermano Don Teodoro por el cuidado que le dispensaba y para atención de aquellos gastos, rechazando, en suma, que Don Teodoro se hubiese apropiado del dinero de su hermano.

El Tribunal de la instancia desestimó la demanda al tener por cierto que la disposición de los fondos de la cuenta fue con la autorización o por mandato de su titular, Don Luis Manuel , o en definitiva con su aquiescencia y consentimiento y en quien no concurría limitación legalmente declarada de su capacidad.

La actora no se conforma y recurre argumentando, en sustancia (pues el escrito de recurso se aprecia en exceso prolijo tratando de abocar todas los escenarios dialécticos posibles), que las órdenes bancarias de disposición de efectivo y trasferencias a favor de la cuenta titular de Don Teodoro no fueron suscritas por Don Luis Manuel , y así lo reconoció la propia adversa con motivo de la audiencia previa y resulta de la pericial caligráfica incorporada al procedimiento penal, sino que fueron realizadas por Don Teodoro pero sin figurar él como ordenante, con lo que no puede tenerse por consentidas por Don Luis Manuel en cuanto hechas aquellas operaciones sin su conocimiento y de lo que deriva que dichos actos de disposición no puedan entenderse hechos por Don Teodoro como apoderado de Don Luis Manuel ni, por tanto, habido ánimo de donar, como tampoco un mandato expreso del finado Don Luis Manuel dirigido a Don Teodoro para hacer actos gratuitos en beneficio del segundo, que tampoco se acreditó el destino del numerario a las atenciones de Don Luis Manuel , que, en fin, el dinero dispuesto era de carácter ganancial y, en todo caso, de asumirse su disposición como un acto gratuito la donación sería inoficiosa.

La recurrida defendió la consideración de la sentencia de instancia argumentando que estando Don Teodoro autorizado para disponer de los fondos de la cuenta, y habiendo sido nombrado apoderado por su hermano, no hay razón para dudar de que las disposiciones se hicieron con el consentimiento y aquiescencia de Don Luis Manuel , resultando irrelevante quién fuera el firmante de las órdenes de disposición; que no hay prueba suficiente de que Don Luis Manuel tuviese mermadas sus facultades cuando acontecieron todos los hechos referenciados, ni debe obviarse el estado de las relaciones intrafamiliares de Don Luis Manuel con su esposa e hijo.

El recurso se estima.



SEGUNDO.- Si es que el resultado de la prueba pericial caligráfica practicada en el procedimiento penal, y relativa a diez órdenes de reintegro del saldo de la cuenta de Don Luis Manuel , una solicitud de trasferencia (la relativa a la suma de 95.418,75 € datada de 15-4-2010) y otra de cancelación de cuenta (la de 1-9-2010), concluye que sólo dos órdenes de reintegro (que explica el recurrente no se corresponden con ninguna de las que motivan la demanda) fueron realizadas por Don Luis Manuel y el resto son falsas, señalándose como verdadero firmante a Don Teodoro (siete de ellas) o efectivamente no fueron realizadas por Don Luis Manuel sin, sin embargo, poder atribuir su autoría a Don Teodoro (tres de ellas, folio 47 vuelto) y en el acto de la audiencia previa la demandada no rechazó la atribución a Don Teodoro de la autoría de las firmas de las órdenes bancarias por las que se dispuso del saldo de la cuenta de titularidad de Don Luis Manuel a que se refiere la demanda, no se entiende por qué la sentencia recurrida afirma que su titular, Don Luis Manuel , conoció, autorizó o consintió esas disposiciones, ni lleva razón la recurrida al afirmar que la autoría de la firma es intrascendente puesto que Don Teodoro era autorizado en la cuenta y apoderado de Don Luis Manuel , pues más allá de si Don Luis Manuel tenía o no mermadas sus facultades mentales, como que el ánimo de liberalidad no se presume, mal se puede concluir que todas las tan dichas disposiciones se hicieron con conocimiento y por voluntad del finado basándose tan sólo para decir que así fue en su afirmación por la parte, ni la autorización de Don Teodoro para disponer del saldo de la cuenta ni su apoderamiento le autorizaban a proceder al margen de la voluntad del titular de la cuenta ni de su mandante ( art. 1.719 CC); por el contrario, de haberse acreditado que las órdenes de reintegro y transferencia del saldo de la cuenta fueron efectivamente suscritas por Don Luis Manuel , dado que habría de partirse de la presunción de la plenitud de su capacidad para obrar, podrían reputarse practicados con ánimo de liberalidad o de compensación de gastos y, entonces, la accionante vendría obligada a atacar su eficacia por otras vías, pero como no es así no es asumible suponer que fueron con el conocimiento y consentimiento de Don Luis Manuel .

En segundo lugar, de acuerdo con el art. 1.378 CC serán nulos (nulidad radical) los actos a títulos gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges y en el caso ha de partirse de la presunción de ganancialidad de las sumas litigiosas, pues si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial ha admitido como causa de disolución de la comunidad ganancial, junto a los supuestos legalmente previstos ( art. 1392 CC), la separación de hecho prolongada de los cónyugues ( STS 27-5- y 28-9-2019), y del propio relato fáctico de la demanda resulta esa separación desde el año 2.005 en que Doña Raimunda pasó a residir en compañía de la actora por su falta de movilidad, también lo es que la predicha doctrina advierte sobre que deben de tomarse en consideración todas las circunstancias concurrentes y no aplicarse de forma apriorística y mecánica, exigiéndose, en fin, que el hecho fáctico de la ruptura de las convivencia venga acompañado de la constatación de la voluntad inequívoca de los cónyugues de romper toda relación conyugal a estos efectos (del régimen económico matrimonial), pues pudiera ser que por razones diversas (económicas o afectivas) tal voluntad no se dé y esto es lo que ocurre en el caso, pues sólo se constata la ruptura de la convivencia por su estado físico, pero no la voluntad inequívoca de los cónyugues de dar por resuelta la sociedad de gananciales, pero es que, además, el examen del histórico contable de la cuenta titularidad de Don Luis Manuel depara que de los 121.511,69 € dispuestos, 95.41875 € proceden del reembolso de su fondo de inversión y fondo que, por la magnitud de su cuantía, debe de entenderse fruto del ahorro durante la vigencia del matrimonio y, por tanto, ganancial.

Por último, ni siquiera se ha intentado acreditar por la demandada que el numerario de los reintegros efectuados sobre la cuenta se haya destinado a la atención de las necesidades u obligaciones patrimoniales de Don Luis Manuel , estando aquéllas cubiertas por los servicios del Centro Geriátrico (estipulación 6º folio 50).

Y para acabar, no se entiende por qué la demandada opone el óbice procesal de la falta de legitimación de la actora y de la inadecuación del procedimiento por no haber procedido a la disolución de la sociedad ganancial; dicho trámite no es necesario al ser Doña Otilia nombrada heredera por ambos progenitores y no poner la nombrada heredera en cuestión el legado hecho por su padre a Don Teodoro .



TERCERO.- La estimación del recurso conlleva que no se haga expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Otilia , por sí y en representación de herencia yacente de Doña Raimunda , contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de septiembre de dos mil diecinueve por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA y en su lugar dictamos otra por la que estimamos la demanda formulada frente a Doña Rosaura , por sí y en representación de la herencia yacente de Don Teodoro , y declaramos que la suma de 121.511,69 € forma parte del caudal hereditario de Doña Raimunda y Don Luis Manuel y condenamos a la herencia yacente de Don Teodoro a reintegrar a aquél caudal la suma de 121.511,69 € e intereses legales desde su percepción y los del art. 576 LEC desde el dictado de esta resolución y con imposición a dicha herencia de las costas de la instancia.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.