Sentencia CIVIL Nº 102/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 521/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00102/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRG
N.I.G. 30030 42 1 2018 0007721
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000521 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000011 /2018
Recurrente: CAJA RURAL CENTRAL, SOC. COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador: JUAN ESMERALDO NAVARRO LOPEZ
Abogado:
Recurrido: Rafael , Berta
Procurador: MARIA JOSE GARCIA SANCHEZ, MARIA JOSE GARCIA SANCHEZ
Abogado: ,
Rollo Apelación Civil nº: 521/19
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
SENTENCIA Nº 102

En la ciudad de Murcia, a treinta de enero de dos mil veinte.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos
de Procedimiento Ordinario que con el número 11/2018 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 16 de Murcia
entre las partes como actora y apelada Don Rafael y Doña Berta representados por la Procuradora Sra. García
Sánchez y dirigidos por la Letrada Sra. Escorial Barbé; y como parte demandada y apelante la entidad 'Caja
Rural Central Sociedad Cooperativa de Crédito' representada por el Procurador Sr. Navarro López y dirigida
por el Letrado Sr. Sáez Castro. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la
convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 16 noviembre 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por D/DOÑA Rafael y D/DOÑA Berta , representados por el/la procurador/a don/doña María José García Sánchez, contra 'CAJA RURAL CENTRAL SCC', representada por el/ la procurador/a don/doña Juan Esmeraldo Navarro López: 1.- Declaro la nulidad de pleno derecho y por no puesta la cláusula sobre interés de demora inserta el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 8 de marzo de 2002 formalizado en escritura de adjudicación, subrogación y ampliación otorgada en la misma fecha ante la fe del/la notario/a don/doña Gerardo Torrecilla Casitas, número de protocolo 511, modificado el 5 de noviembre de 2010 mediante escritura otorgada ante la fe ante la fe del/la notario/a don/doña María Dolores Heredia Cánovas, número de protocolo 1.645, sin perjuicio de que en el supuesto producirse el impago por el prestatario las cantidades vencidas y no satisfechas continúen devengando a favor de la Caja el interés remuneratorio pactado en el contrato.

2. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusivas y por no puestas la cláusula limitativa del tipo de interés remuneratorio variable (cláusula suelo) que figura inserta en el referido contrato al establecer un límite en las revisiones del tipo de interés nominal pactado consistentes en un mínimo del 4,00% y 2,95% anual (suelo), y, en su consecuencia, condeno a la demandada: A) a que se abstenga de aplicar las cláusulas, la elimine a su costa del contrato, si ya no lo hubiere realizado, recalcule y rehaga el cuadro de amortización del préstamo a interés variable concertado por las partes según lo expresamente pactado sin incluirla, y B) a que abone o restituya a la parte actora las cantidades que ha pagado indebidamente como consecuencia de su aplicación más el interés legal del dinero de cada una de las cantidades indebidamente pagadas por los demandantes desde la fecha de cada uno de los pagos hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la presente resolución hasta su completo pago.

3. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre gastos inserta en el referido contrato y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 933,24€ más el interés legal de la referida cantidad desde el 30 de mayo 2017 hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde esta última fecha hasta su completo pago.

4. Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en prescripción de la acción de restitución de gastos y error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 521/19 señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 enero 2020.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima sustancialmente sustancialmente la acción individual de condiciones generales de la contratación ejercitada por la parte actora Don Rafael y Doña Berta contra la entidad demandada 'Caja Rural Central Sociedad Cooperativa de Crédito' tendente a que se declare la nulidad por abusivas de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés nominal aplicable, interés de demora y cláusula de gastos contenidas en la escritura pública de adjudicación, subrogación y ampliación de préstamo hipotecario suscrita por las partes con fecha 8 marzo 2002 y en la escritura pública de novación modificativa del tipo de interés aplicable suscrita con fecha 5 noviembre 2010 y que se tengan por no puestas y se condene a dicha demandada al reintegro a la parte actora de la cantidad de 8.108,46 € derivada de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, más otros 1.405,10 € en concepto de intereses; y además la condena de la demandada al reintegro a la parte actora de la cantidad de 1.306,09 € derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos e intereses y costas.

La citada sentencia estima sustancialmente la demanda. Por un lado declara la nulidad de las cláusulas mencionadas, teniéndolas por no puestas y por otro lado condena a la entidad demandada a que restituya a la parte actora las cantidades abonadas indebidamente como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la citada resolución hasta su completo pago. También condena a la demandada al reintegro a la parte actora de la cantidad de 933,24 € derivada de la nulidad de la cláusula de gastos, con imposición de costas a la parte demandada.

La mencionada entidad Caja Rural Central muestra su disconformidad con dicha resolución judicial con fundamento en los siguientes motivos: a) prescripción de la acción de reclamación derivada de la nulidad de la cláusula de gastos; b) error en la valoración de la prueba con respecto a la nulidad de la escritura pública de novación y c) error en la valoración de la prueba y de la jurisprudencia sobre la acreditación de la transparencia de la cláusula suelo tras el acuerdo suscrito entre las partes de modificación de las condiciones financieras del préstamo.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que solo asiste razón a la parte recurrente en la primera de las pretensiones que plantea (prescripción de la acción restitutoria de gastos), por lo que procede, como seguidamente se argumentará la revocación de la sentencia de instancia en dicho pronunciamiento.

Alega la parte recurrente como primer motivo de apelación la prescripción de la acción de restitución derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos. Se manifiesta que la fecha o 'dies a quo' del plazo de prescripción de quince años es la correspondiente a la fecha de los pagos de los gastos reclamados (notariales, registro y gestoría) y no la de declaración judicial de nulidad de dicha cláusula de gastos, como ha declarado la sentencia de instancia.

Y es lo cierto que tal motivo de recurso debe encontrar acogida por este Tribunal.

La cuestión de la prescripción ya ha sido repetidamente resuelta por esta Audiencia Provincial desde su sentencia número 34/2019, de 10 de enero, en el Rollo de Apelación 1070/2018 (reiterada, entre otras, en la nº 557/2019, de 18 de julio y 723/2019, de 3 de octubre), en la que en su FJ Segundo, donde en sus primeros apartados distingue entre la acción declarativa de nulidad y la de condena de restitución de cantidades, y aceptando la imprescriptibilidad de la primera, conforme las normas de protección de consumidores, lleva a la conclusión contraria respecto a la de la segunda, que, al no tener previsto plazo especifico, será el genérico del art. 1964 CC. Tras ello, dedica los apartados 5 y 6 a fijar el dies a quo para el cómputo de dicho plazo, y lo hace en los siguientes términos: " 5. El segundo argumento manejado en el recurso es que el dies a quo del plazo de 15 años debe computarse desde que se declara la nulidad, y por ende, que la acción no está prescrita Son tres, básicamente, los momentos que manejan los tribunales para fijar el dies inicial del cómputo, al considerar unos (a) que el demandante pudo ejercitar la acción desde el momento en que hizo efectivos los gastos cuya restitución reclama; otros (b) lo retrasan al momento en que se declara judicialmente la nulidad de la cláusula, y, (c) finalmente, una tercera vía acude a la fecha de la primera Sentencia del Tribunal Supremo que se pronunció sobre la nulidad de la cláusula de gastos .

La sentencia apelada acoge la primera de ellas, que es la mantenida en la SAP de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 , cuya argumentación hacemos nuestra : 'Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).

También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.

Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos.' Solo añadir como motivos de refuerzo los siguientes: i) que las sentencias del TS - y de igual forma las del TJUE- se limitan a aclarar y precisar, cuando es necesario, el significado y alcance del Derecho, tal como debe o debería haber sido entendido y aplicado desde la fecha de su entrada en vigor, por lo que no podemos tomar la fecha en que se dicta una sentencia como dies para el ejercicio de una acción que ya se tenía antes, pues esa sentencia del TS que se invoca carece de efectos constitutivos ii) que para el ejercicio de la acción de reclamación no es necesaria la previa declaración judicial de nulidad, que solo se hará si ésta se cuestiona; ello es característico de la nulidad de pleno derecho (se produce 'ipso iure', por sí misma y sin necesidad de intervención judicial, como decía De Castro) y que explica que sea posible su control registral, sin exigencia de previa declaración judicial (RDGRN de 22 de julio de 2015 y 19 de julio de 2018,entre otras), por lo que no es cierto que no quepa su ejercicio sin previa declaración judicial, y iii) que el nuevo art 1.964CC , que no es aplicable pero que sirve de guía o parámetro exegético, aclara que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben ahora a los cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan'. Por tanto, se considera que puede ejercitarse desde que puede exigirse su cumplimiento, y este momento no es otro que desde que se hizo el pago impuesto de forma abusiva.

En este caso la fecha de los pagos se corresponde con la de la suscripción de la escritura pública de 8 marzo 2002, y la demanda ejercitando la acción de restitución de dichos gastos se presentó el día 3 abril 2018. Es decir transcurrido el comentado plazo de prescripción de quince años.

Procede la estimación de este motivo de apelación.



TERCERO.- En distinto sentido hemos de pronunciarnos con respecto al siguiente motivo de recurso formulado relativo a la validez de la cláusula de gastos de la escritura de novación de 5 noviembre 2010. Se alega que la misma se otorgó a instancia y en interés de la parte actora y supera el doble control de transparencia.

Sin embargo este Tribunal no comparte tal pretensión.

Téngase en cuenta que el hecho de que esa cláusula de gastos esté contenida en una escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario en modo alguna permite afirmar, que al redundar tal operación en beneficio del prestatario, dicha cláusula de gastos no determinaría desequilibrio alguno de los derechos y obligaciones de las partes. Sin embargo, como declara la STS de 23 enero 2019, también esa nueva operación redunda en interés de la parte prestamista.

Pero es que además la parte recurrente no ha acreditado en modo alguno que hubiese informado puntualmente a los clientes acerca de las nuevas condiciones financieras del préstamo sobre todo valorando que dicha cláusula de gastos lejos de asegurar una mínima reciprocidad entre los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral y otros, al hacer recaer su totalidad sobre el prestatario, es claramente susceptible de generar el desequilibrio importante de que hablan las normas de protección del consumidor frente a estipulaciones predispuestas. Y esta posibilidad se revela bastante y suficiente para declarar la nulidad de dicha cláusula de gastos.



CUARTO.- También debemos desestimar el siguiente motivo de recurso relativo a la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia derivada de la acreditación de la transparencia de la cláusula suelo como consecuencia del acuerdo de ambas partes en la rebaja del tipo de dicha cláusula, lo que impide la prosperabilidad de la acción de nulidad por abusiva ejercitada.

Sin embargo este Tribunal no comparte dicha pretensión. Téngase en cuenta, como señala la jurisprudencia que no son determinantes de ese pretendido conocimiento por el prestatario del funcionamiento de la cláusula suelo, los hechos posteriores tales como la rebaja en el tipo de interés del préstamo, cuando se apercibieron de que el tipo de su interés de su préstamo no bajaba de determinado porcentaje pese a que los índices de referencia seguían bajando ( STS 5 de abril de 2018) Además estas consideraciones son también aplicables en el caso de novaciones del préstamo hipotecario como efectivamente acontece en este caso.

Así, la reciente STS de 26 de junio de 2018 casa la sentencia de la AP que argumentaba que parecía... 'difícil que pasara desapercibida o que no se comprendiera, cuando fue uno de los pocos puntos del préstamo hipotecario en el que se subrogaron los actores expresamente objeto de novación, lo que parece indicar una negociación específica al respecto'.

Ello sin embargo no lo considera bastante el Alto Tribunal y declara:...

'pues no consta acreditado que en la novación modificativa del préstamo hipotecario suscrito, la entidad bancaria llevara a cabo ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula.

Control de transparencia que, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta.' Reitera con ello el TS la tesis apuntada en la sentencia de 15 de junio de 2018.

Tales razonamientos también deben aplicarse con respecto a ese documento de supresión de la cláusula suelo y de fijación de otras condiciones financieras del préstamo. Obsérvese por un lado, que tal acuerdo no es determinante de renuncia, ni de transacción alguna y por otro lado su relevancia resulta inexistente a los efectos pretendidos por cuanto estamos en presencia de una nulidad absoluta y plena que no puede quedar subsanada por el referido acuerdo.

Procede por tanto la desestimación de este motivo de apelación y en consecuencia la estimación parcial del presente recurso.



QUINTO.- Dicha estimación parcial del recurso determina que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC). A su vez dicha estimación del recurso con respecto a la prescripción de la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula de gastos, ha conllevado la acogida parcial de la demanda y por tanto la aplicación en materia de costas de lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC, debiendo cada parte soportar las costas de la instancia causadas por su intervención y las comunes por mitad.

Vistas las normas de aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Navarro López en representación de la entidad demandada 'Caja Rural Central Sociedad Cooperativa de Crédito' contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 16 de Murcia en el Procedimiento Ordinario nº 11/2018 debemos REVOCAR EN PARTE la misma en el sentido de dejar sin efecto, por aplicación de la excepción de prescripción, el pronunciamiento de instancia que estima la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura pública de fecha 8 marzo 2002. Se CONFIRMAN los demás pronunciamientos de dicha sentencia a excepción del relativo a la declaración sobre costas que queda sin efecto y se dicta otro en su lugar por el que se acuerda la aplicación del art. 394.2 LEC sin efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.