Sentencia CIVIL Nº 102/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 529/2019 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00102/2020
Modelo: N30090
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
Equipo/usuario: JN
N.I.G. 32069 41 1 2017 0000357
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000529 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000340 /2017
Recurrente: Estela , Roberto
Procurador: DARIO FERNANDEZ PEREZ,
Abogado: ANTONIO PEREZ VILLAR,
Recurrido: Flor
Procurador: MARIA DEL CARMEN NOVOA AIRA
Abogado: MARIA NATALIA GONZALEZ FIDALGO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00102/2020
En la ciudad de Ourense a seis de mayo de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio
Verbal 340/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , Rollo de Apelación núm.
529/2019, entre partes, como apelantes, Dña. Estela y D. Roberto , representados por el procurador D., Dario
Fernández Pérez, bajo la dirección del letrado D. Antonio Pérez Villar, y, como apelada, Dña. Flor , representada
por el procurador Dña. María del Carmen Novoa Aira, bajo la dirección de la letrada Dña. María Natalia González
Fidalgo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 1 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Se ESTIMA la demanda interpuesta por la representación procesal D. ª D. ª Flor , y por tanto, se CONDENA a las demandadas Dª Estela e Roberto , a :que proceda a reparar y regularizar el muro de su propiedad en todo el linde con la propiedad actora, retirando la maleza existente, en los términos recogidos en el informe pericial de parte demandante obrante en autos emitido por el Sr Carlos Miguel .

Se imponen las costas procesales a las partes demandadas.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dña.

Estela y D. Roberto recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Dña. Flor , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de DIRECCION000 dictó sentencia en el juicio verbal 529/2019 condenando a los demandados, don Roberto y doña Estela , a reparar y regularizar el muro de su propiedad, en la colindancia con la finca descrita en el hecho primero de la demanda, así como a retirar la maleza existente, todo ello en los términos fijados en el informe pericial aportado con la demanda.

Los condenados recurren en apelación con objeto de que se desestime la demanda en su integridad, con imposición de costas a la parte actora. Alegan falta de litisconsorcio activo necesario, falta de legitimación activa, inclusión en la demanda de la pretensión relativa a la corta de rama y árboles de forma innecesaria ya que fue atendida antes de la presentación de aquella en virtud de requerimiento realizado por la actora; e improcedencia de la condena relativa al muro.

La parte actora se opone al recurso, solicitando su rechazo y condena en costas de la adversa.



SEGUNDO.- En nuestro derecho no existe la figura de litisconsorcio activo necesario, porque nadie puede ser compelido a intervenir en calidad de actor. No es equiparable al litisconsorcio pasivo necesario, apreciable incluso de oficio debido a que nadie puede ser condenado sin ser oído. Los defectos de que pudiera adolecer la demanda por carecer quién acciona de la disponibilidad exclusiva del objeto del litigio implican falta de legitimación activa y no falta de litisconsorcio activo. En tal sentido, la STS 511/2015 de 22 de septiembre haciéndose eco de la reiterada jurisprudencia sobre el particular razona la inadmisibilidad de 'la figura del litisconsorcio activo necesario como condición de carácter procesal, ya que a nadie se puede obligar a formular demanda, ello se traduce, según reiterada jurisprudencia, en la falta de legitimación 'ad causam' de las hoy demandantes.

Las sentencias de esta Sala núm. 989/2007, de 3 octubre, y núm. 460/2012, de 13 julio, afirman «que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído». A lo que se añade que «a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria».



TERCERO.- La legitimación 'ad causam' «consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio en cualquier momento del proceso ( SSTS 460/2012 de 13 de julio y 713/2007 de 27 de junio, con las en ellas citadas).

En el caso que nos ocupa, la finca objeto de litis fue adquirida por el esposo de la actora en virtud de escritura pública de donación de fecha 27 de agosto de 2003 por lo que debe considerarse bien privativo del esposo, incluidas las edificaciones sobre ellas ( artículos 1346 y 1359 del código civil). No obstante, esa naturaleza privativa no constituye obstáculo para reconocer a la actora legitimación para el ejercicio de la acción en su condición de legataria del usufructo universal de la herencia. Su esposo falleció el 26 de diciembre de 2016, previo testamento otorgado el 5 de enero de 2016 que no consta haya sido revocado por otro posterior, por lo que a su contenido debe estarse. En el mismo lega a la actora 'el usufructo universal de viudedad regulado en la ley de derecho civil de Galicia con faculta para tomar por si posesión de este legado', e instituye herederos de todos sus bienes, derechos y acciones a sus hijos comunes doña Patricia y don Juan Miguel .

La ley 2/2006 de 26 de junio de derecho civil de Galicia regula el usufructo del cónyuge viudo en los artículos 228 a 237. Según el artículo 234, apartados 2º y 4º, el cónyuge usufructuario de la totalidad de la herencia está obligado a administrar los bienes objeto del usufructo con la diligencia propia de un buen padre o madre de familia y a defender a su costa la posesión de los bienes. Conforme al artículo 235 si los propietarios sin usufructo fueran descendientes de la persona viuda, las reparaciones, tanto las ordinarias como las extraordinarias, serán a cargo y por cuenta de quien fuera usufructuario a no ser que por su entidad y atendida la rentabilidad del patrimonio usufructuado no pudiera costearlas aquella persona.

Como legataria la actora adquiere el usufructo desde el fallecimiento de su esposo ( artículo 881 del código civil) y puede tomar posesión por si misma de los bienes porque ha sido autorizada por el testador. Su interés en defender la pacífica posesión de la finca litigiosa deviene de sus facultades como usufructuaria y de las obligaciones que le imponen los mencionados artículos 234 y 235. Desde esta perspectiva, debe admitirse su legitimación activa manteniendo la conclusión en tal sentido de la sentencia apelada, si bien por razones jurídicas diferentes, esto es, en su condición de legataria del usufructo universal y no en la de propietaria que le reconoce aquella resolución.

Sirve de apoyo a este criterio la STS de 20 de enero de 2010 que en juicio de desahucio por precario de bien ganancial confiere legitimación activa a la viuda legataria del usufructo universal de la herencia autorizada por el testador a tomar posesión por sí misma en acción dirigida frente a los herederos concluyendo que 'la inalterabilidad del ius delationis, como razón informadora del derecho hereditario, comporta que la legataria del usufructo universal de la herencia ostente la legitimación y atribución de facultades que le infiere el legado como derecho hereditario ya plenamente delimitado y concretado en el curso del fenómeno sucesorio, con independencia de su posible concurrencia con los demás derechos hereditarios que resulten sujetos a la situación de indivisión de la comunidad hereditaria y, por tanto, a su posterior determinación en titularidades concretas sobre bienes determinados a través del cauce particional'.

Cumple señalar que la parte demandada accedió a la corta de ramas y tala de árboles objeto de una de las pretensiones deducidas tras haber sido requerida para ello mediante carta fechada el 14 de noviembre de 2017 que recibió el 22 del mismo mes, lo que significa que admitió la legitimación de la actora y hace de plena aplicación la doctrina de los actos propios ( STS 23 de enero de 1991) en cuya virtud no es lícito desconocer e impugnar la personalidad y legitimación a la contraparte en un litigio, cuando anteriormente se la tenía reconocida en actos jurídicos relacionados directamente con el debate sostenido en el procedimiento judicial, como acontece en el presente caso.

Para concluir con la excepción de falta de legitimación activa, se aclara que las razones que sirven para su rechazo no comportan incongruencia porque se basan en hechos invocadas por las partes a los que se aplican las pertinentes normas jurídicas cuyo conocimiento corresponde a los tribunales (principios 'iura novit curia' y 'da mihi factum, dabo tibi ius').



CUARTO.- Procede asimismo el rechazo del recurso en lo atinente al fondo. Las peticiones relativas a la corta de ramas que sobrevolaban la finca actora y tala de árboles situados a menor distancia de la legal han sido solventadas por la parte demandada tras el requerimiento antes aludido, pero no consta que lo hiciese antes de la presentación de la demanda, extremo cuya prueba le incumbía ( artículo 217, apartados 1 y 2 de la ley de enjuiciamiento civil) por lo que debe rechazarse su alegación sobre la innecesariedad de incluir en la demanda dichas peticiones.

Por lo demás, la valoración probatoria que la sentencia apelada efectúa sobre el mal estado del muro de contención y causación de daños en la finca poseída por la actora ha de ser mantenida. SE ajusta a la racionalidad y se basa en el único informe pericial aportado, acompañado a la demanda y ratificado y aclarado por su autor en la vista. Los demandados admitieron la propiedad del muro y su obligación de asumir la reparación deviene incuestionable a la vista de lo dispuesto en el artículo 75.1 de la ley de derecho civil de Galicia a cuyo tenor incumbe al propietario o poseedor realizar las obras y reparaciones necesarias para su conservación y mantenimiento. Les corresponde igualmente limpiar la maleza determinante de daños en la finca litigiosa según la misma pericial frente a la que los apelantes no aportaron prueba idónea tendente a acreditar que tales daños hubiesen sido ocasionados por la actora o su esposo.

En atención a las consideraciones precedentes, procede mantener la sentencia apelada con la única salvedad de excluir en su parte dispositiva las referencias que contiene en relación con la condición de propietaria de la actora, salvedad que se aprecia de oficio como consecuencia de lo razonado sobre la legitimación activa. Esta circunstancia enmarcada en la complejidad de la cuestión relativa a la legitimación conduce a apreciar cuestión jurídica dudosa con la consecuencia de no efectuar expresa imposición de costas de ambas instancias, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil, de aplicación en la alzada por remisión del artículo 398 de la misma ley.

Procede, no obstante, la pérdida del depósito constituido, en aplicación de la disposición adicional 15ª de la ley orgánica del poder judicial.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Estela y D.

Roberto contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 en autos de Juicio Verbal 340/2017, cuyo fallo se modifica de oficio en el sentido de sustituirlo por el siguiente: 'Se estima la demanda interpuesta por la representación procesal D.ª Flor , y por tanto, se condena a los demandados doña Estela y don Roberto , a reparar y regularizar el muro de su propiedad en todo el linde con la finca descrita en el hecho primero de la demanda, retirando la maleza existente, en los términos recogidos en el informe pericial de parte demandante obrante en autos emitido por el Sr Carlos Miguel '.

No se hace expresa imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Se decreta la pérdida del depósito para recurrir Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta mi sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

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