Sentencia CIVIL Nº 102/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 687/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00102/2020

Modelo: N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO-

Teléfono:986817388-986817389 Fax:986817387

Correo electrónico:

Equipo/usuario: BN

N.I.G.36057 42 1 2018 0001518

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000687 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000265 /2018

Recurrente: Maximino

Procurador: MARIA ROSA MARQUINA TESOURO

Abogado: PABLO GUIJARRO RODRIGUEZ

Recurrido: TARGOBANK, S.A.

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: ESTHER PEREZ LA ORDEN

A Sección Sexta da Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo,composta polos maxistrados, D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO Presidente, D. JOSÉ FERRER GONZÁLEZ e Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO,pronunciou

NO NOME DO REI

a seguinte

S E N T E N Z A Nº 102/20

Vigo, cinco de marzo de dous mil vinte.

VISTOS en grao de apelación, ante a Sección Sexta da Audiencia Provincial de Pontevedra, os autos do xuízo Ordinario 265/18 procedentes do Xulgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Vigo ós que correspondeu o rolo 687/19, nos que aparece como parte apelante e demandante D./D.ª Maximino, representada polo/a procurador/a D./D.ª ROSA MARQUINA TESOURO e asistida do/da letrado/a D./D.ª PABLO GUIJARRO RODRÍGUEZ,e como parte contra da que se apela e demandada TARGOBANK S.A., representada polo/a procurador/a D./D.ª JOSÉ ANTONIO FANDIÑO CARNERO e asistida do/da letrado/a D./D.ª ESTHER PÉREZ LA ORDEN.

É o maxistrado relatorD. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, quen expresa o parecer da Sala.

Antecedentes

Primeiro:O Xulgado de 1.ª Instancia Núm. 3 de Vigo, con data do 22 de xaneiro de 2019, ditou unha sentenza coa seguinte parte dispositiva:

'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de D. Maximino frente a Targobank, SA, debo absolver como absuelvo a la demandada de todas las pretesiones formuladas en su contra.

Con expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte demandante.'

Segundo:Contra a dita sentenza o/a procurador/a D./D.ª ROSA MARQUINA TESOURO, en representación de D./D.ª Maximino, presentou un recurso de apelación, que foi admitido en ámbolos efectos, consonte o disposto no artigo 455 da Lei de axuizamento civil (LAC).

Logo de cumpri-los trámites legais, eleváronse as presentes actuacións á Audiencia Provincial de Pontevedra e correspondéronlle por quenda de reparto a esta Sección Sexta con sede en Vigo. Sinálase para a deliberación do presente recurso o día 6 de febreiro de 2020.

Fundamentos

Primeiro: Apreciada pola sentenza de primeira instancia a caducidade da acción de nulidade exercitada polo actor, e referida a dous contratos de subscripción de bonos subordinados convertibles en accións, o primeiro problema que suscítase é o de se esa acción está efectivamente afectada de caducidade, ou para centralo mellor, cal é o día inicial para o cómputo do prazo de caducidade de catro anos disposto polo artigo 1301 do código civil. Problema que temos que resolvelo á luz da doutrina xurisprudencial que, xa o adiantamos, atende a dous momentos, o da saída do erro, e o da consumación contractual, que teñen que concurrir conxuntamente.

Segundo: O xurisprudencia sentada sobre este instituto da caducidade, cando xoga en relacións de investimento de tracto sucesivo e complexas, podemos sintetizala nos puntos seguintes: A) Non pode confundirse a perfección do contrato coa consumación contractual, sendo este último feito o referencial. B) A consumación implica o esgotamento contractual, ou sexa, o momento no que non quedan xa nin prestacións nin contraprestación a realizar. C) O prazo non pode correr senón dende que se sae do erro sobre a verdadeira natureza e alcance do produto financieiro contratado. D) Neste senso, non ten por qué entenderse superado o erro inicial polo simple feito de que da operación se deriven liquidacións negativas para o cliente. Pénsese a este respecto que podemos estar ante resultados negativos cativos, ou mezclados incluso con liquidacións positivas, de tal xeito que esa coxuntura cambiante, puntual e menor non sirva para que os clientes comprendan definitivamente o alcance da operación emprendida. E) A caducidade require dos dous presupostos, da superación do erro e da consumación do contrato. F) No contexto substantivo, da adquisicións de bonos convertibles en accións, o canxe daqueles por estas constitúe o intre consumativo e, tamén normalmente, o intre no que se sae do erro. G) Por outra banda, e en liña coas anteriores reflexións, o quid da información non está no que sucede a partir do canxe, posto que calquer inversor coñece que o valor das accións que cotizan en bolsa pode oscilar á alza ou á baixa, senón no que sucede antes do canxer, é dicir, que ao inversor lle quede claro que as accións que vai recibir non teñen por qué ter un valor necesariamente equivalente ao prezo ao que comprou os bonos, senón que poden ter un valor bursátil inferior, en cuxo caso haberá perdido, xa na data do canxe, todo ou parte do investimento. E engade a xurisprudencia que dado que, como consecuencia do canxe, o inversor en obligacións convertibles obterá accións, poderá ser consciente, con independencia do seu perrfil ou de sua experiencia, de que, a partir de devandito canxe, o seu investimento conleva un risco de perdas, en función da fluctuación da cotización de tales accións. Desde ese punto de vista, non resultaría relevante o erro que teña consistido nunha frustración das expectativas do inversor sobre a evolución posterior do prezo das accioóns recibidas. Senón que o erro relevante ten que consistir no descoñecemento da dinámica ou desenvolvemento do produto ofrecido, tal e como foi deseñado nas condicións da emisión e, en particular, no descoñecemento das condicións da determinación do prezo polo que valoraranse as accións que se cambiarán, posto que, segunda cal sexa o prezo, se recibirá máis ou menos capital en accións.

( Sentenza do Tribunal Supremo, do Pleno, de 19 de febreiro de 2018, e as de 17 de xuño de 2016 e 26 de xuño de 2019).

Terceiro: A través de demanda presentada o día 25 de xaneiro de 2018 o actor interesa a declaración de nulidade dos dous contratos, de datas 23 de outubro de 2009, de subscrición de BO. POPULAR CAPITAL CONV.V.2013, e 4 de marzo de 2012, de adquisición de BO.SUB.OB.CONV.B.POPULAR V4.18, por erro no consentimento, ao non ter sido debidamente informado polo banco demandado sobre a verdadeira natureza, alcance e rioscos das operacións inversoras emprendidas.

A parte demandada invoca a caducidade da acción, e sitúa o dies a quo: A) Verbo dos bonos subscritos no 2009, no intre do canxe dos mesmos por BONO S SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES V.11-2015POPULAR, canxe realizado o día 9 de maio de 2012. B) Respecto da segunda das subscricións, no intre do canxe das participacións preferentes das que era titular o demandante, polos bonos subordinados de vencimento 4-2018, canxe que ten lugar o día 16 de marzo de 2012.

Pois ben, o posicionamento do Banco demandado -seguido pola sentenza de instancia- non pode aceptarse por separarse das pautas xurisprudenciais anteriormente citadas.

En efecto, e polo que fai á segunda das operacións, de adquisición dos bonos en 2012, o dia de referencia ten que ser o da conversión dos bonos en accións, tal como deixamos sentado, o que ten lugar día 27 de xaneiro de 2014, e non o día 16 de marzo de 2012, do canxe das participacións preferentes anteriormente posuidas por bonos convertibles en accións. O canxe das participacións por bonos sería o intre referencial da caducidade, se se interesase precisamente a nulidade do contrato de adquisición das participacións, pero non a nulidade da subscrición dos bonos, onde temos que atender á data da conversión destes por accións, reiterámolo.

Respecto da adquisición dos bonos en 2009, o dies a quo será, igualmente e por idénticas razóns, o da conversión dos mesmos en accións, canxe efectuado o día 1 de novembro de 2015, e non o da conversión dos bonos noutros, o que realizouse o día 9 de maio de 2012. Dito doutro xeito, a adquisición sucesiva dos mesmos valores (bonos) non determina o dies a quo, senón o do canxe dos bonos por accións. Incluso máis, e ainda admitíndose -que non se admite- que a consumación do contrato de adquisición destes últimos bonos, en maio de 2012, deba considerarse como día inicial da caducidade, por terse consumado ou extinguido a adquisición de 2009, faltaría o segundo presuposto, o da superación do erro, que tan só produciríase se houber a información dabondo na segunda compra, cuestión que procedemos deseguido analizar.

En definitiva, rexeitamos a excepción de caducidade e entramos na cerna propiamente dita do asunto.

Cuarto: Resulta coñecido por todos os operadores xurídicos que as normas que sobre a carga da proba sanciona o artigo 217 da L. A. C. conlevan que se impoña ao banco demandado a acreditación da información ao cliente. A natureza positiva do feito (a información), en unión dos postulados de facilidade e dispoñibilidade probatorios (ninguén mellor que o Banco está en condición de probar, dados os recursos humáns e materiais dos que dispón), apoian esta tese.

Pois ben, o acervo probatorio que obra na causa resulta claramente insuficiente para acreditar a información, dos termos legal e xurisprudencialmente requeridos, de información, dito en resumo, clara, íntegra -comprensible tamén e moi especialmente dos contras da operación para o inversor-, intelixible, directa ou sen reenvíos, persoalizada e, en fin, precontractual, é dicir, para que o cliente poida sopesar adecuadamente a trascendencia da operación inversora en cernes e decidir con perfecto coñecemento de causa.

Sen necesidade de afondar nesta cuestión, as noticias periodísticas e informacións colgadas en internet, por obvias razóns, non poden tomarse en consideración. As ordes de subscrición de valores non reseñan, nin tan siquera minimaente, as características do produto contratado, e datan do mesmo día no que se materializan as adquisicións. E os trípticos ou resumos explicativos carecen de data. A información períodica que se postula, ademáis de improbada, sería posterior á subscrición. A proba ofrecida é realmente insatisfactoria, nun contexto persoal, o do cliente que, en fin, e fronte ao aseverado polo Banco, non se corresponde cunha persoa con coñecemento e experiencia en operacións financieiras de risco do mesmo calado que as de lite. Neste senso, tan só consta que o demandante foi titular de accións e de participacións preferentes, valores non equiparables ao bonos.

En consecuencia, estimamos o recurso e a demanda, procedendo os efectos resitutorios recíprocos sancionados polo artigo 1303 do códiogo civil.

Quinto: Dentro desa restitución, o Banco demandao postula que o actor debía devolverlle o valor das accións no intre en que foron adquiridas, argumentando -en síntese- que dende ese momento poido vendelas, e non o fixo, non podendo facerse recaer, xa que logo, sobre o Banco a depreciación das mesmas no mercado.

Sexto: A cuestión do alcance restitutorio do artigo 1303 do código civil, nos casos en que non proceda a devolución efectiva das accións por imposibilidade (amortización, perda total de valor...), ten recibido distinto tratamento na doutrina sentada polas Audienciais Provinciais, optando unhas pola solución de devolución do valor das accións ao tempo da súa adquisición, mentres que outras inclínanse pola devolución do valor segundo a cotización que teñan en cada momento.

Como argumento a favor da primeira tese se aduce que a perda de valor das accións é pura consecuencia da decisión do cliente, de non dispor das accións, procedendo a súa venda no mercado. E, engádese, que a perda de valor das accións non estaría conectada co erro inicialmente padecido -que o que xera a nulidade-, pois ese erro se supera precisamente co canxe dos títulos iniciais polas accións, senón pola soberana decisión do inversor de conservar as accións, vontade conservativa que é a que ven xerar as posibles perdas -ou ganancias-, segundo e evolución da cotización das accións (por exemplo, sentenza da Sección Primeira da Audiencia Provincial de León de 29 de abril de 2019).

Para os defensores do segundo posicionamento, indiscutido o efecto invalidante e restitutorio, ex artigo 1303 do código civil, do erro verbo de todos os negocios integrantes da relación contractual (adquisición das participacións preferentes, canxe por bonos convertibles en accións, canxe destes por accións...), ese precepto fala soamente de cousas e froitos e prezo e xuros, e non de perdas resultantes da relación negocial. Os efectos da nulidade para o comprador non acadarían, xa que logo, os riscos de perda de valor de cotización das accións que terían que devolverse, senón unicamente as rendibilidades obtidas ( sentenza da Sección Primeira da Audiencia Provincial de Cáceres de 9 de maio de 2019). Por outra banda, engádese, a baixada na cotización das accións non deben facerse recaer sobre o que actuou polo erro provocado pola parte contraria, senón sobre esta, como incumpridora da esencial obriga de informar. En último termo, non semella conforme á realidade social que un cliente consumidor, e de claro perfil aforrador, adquira as accións para que proceda vendelas inmediatamente cun afán especulativo que non ten, de tal xeito que, se non o fai, repercutir sobre el a baixada de valor das accións.

Sétimo: Para a resolución desta cuestión non debemos perder o Norte que preside o efecto restitutorio proclamado polo artigo 1303 do código civil. O contrato declarado nulo é como se non tiver existido. Xa que logo, hai que retomar a situación inicial, ou se estase preferir, a situación patrimonial das partes contratantes debe ser idéntica á que terían se o contrato non se tiver celebrado. En último termo, a solución legal non pode supor 'un enriquecimento inxusto' para ningunha das partes. Ou en expresión da doutrina xurisprudencial o procedente é 'la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa' ( sentenzas de 11 de febreiro de 2003, 12 de maio de 2005 e 8 de xaneiro de 2008).

Por outra banda, a xurisprudencia exclúe para determinar o alcance do efecto restitutorio sancionado polo artigo 1303 a normativa posesoria ao dicir que 'la interpretación jurisprudencial considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre )'.

En último termo, a volta retroactiva ao intre inmediatamente anterior á celebración do contrato inválido non é máis que unha consecuencia da carencia dun elemento do contrato, pois como lembra a sentenza de 31 de outubro de 1984 'hai que tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico'.

Oitavo: O seguimento destas pautas condúcenos a acoller a segunda das posturas reseñadas pois, dito en síntese, ningún enriquecimento observamos no cliente, por mor do fenómeno da menor cotización das accións que a que tiñan ao tempo da da súa adquisición. E é que non cabendo ningunha dúbida de que o cliente debe devolver todas as rendibilidades obtidas por mor da nulidade contratual declarada -os posibles dividendos, por exemplo, das accións-, pois se non se fixer así habería un lucro sen causa ao seu prol, fracturándose o equilibrio ou compensación consagrada no artigo 1303, a disminución de valor das accións non supuxo, en cambio, ningunha ventaxa ou beneficio para el.

Ainda máis, adoptar a solución contraria (recuperación do valor das accións que tiñan ao tempo da adquisición) sí implicaría un enriquecimento da entidade bancaria, a custa do empobrecimento da demandante. Ou por intentar expresalo de maneira máis sinxela, e de seguirse a tesa do Banco, o mesmo obtería un resultado moi beneficioso, fronte ás perdas resultantes para o cliente, todo iso no contexto dunha operación declarada nula pola propia neglixencia, precisamente, do Banco. En definitiva, o cliente debe devolver única e exclusivamente as ganancias obtidas, pero non ten que facerse responsable dunhas perdas que non lle reportaron ningún beneficio (nin froitos nin xuros). A opción propugnada polo Banco non colocaría á demandante na situación económica da que gozaba antes da celebración do contrato, senón noutra moito peor, e suporía para o Banco unha situación mellor.

O discurso que mantemos aparece, en último termo, como o máis acorde coa natureza e alcance da negociación emprendida, que ainda que desenvolvida en dúas faxes, compra dor bonos convertibles, e canxe dos bonos por accións, en realidade é única a total. E considerada a relación negocial como un todo inseparablemente unido e indiferenciado, e como o efecto restitutorio persigue volver á situación inicial, da compra dos bonos, esa unidade xurídica debe levar anuada a consecuencia de que o Banco debe devolver o prezo pagado polas accións e os xuros, mentres que o cliente debe restituir as rendibilidades, igualmente cos xuros, ou os bonos, ou as accións, segundo o intre negocial no que prodúcese a declaración de nulidade, máis non, e de terse producido a perda deses títulos, o seu fluctuante valor ao longo do tempo. O postulado de retroactividade do efecto restitutorio, proclamado polo artigo 1303, que obriga a acudir ao mesmo inicio do contrato nulo, tan só verase respectado e colmado devolvéndose ao cliente o capital inicialmente desembolsado, e sen atender ou valorar, xa que logo, operacións postreiras, como o canxe, igualmente afectado de nulidad dentro dun contexto contractual integral.

A solución que seguimos podemos deducila, derradeiramente, da sentenza do Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2018, que con cita da de 16 de outubro de 2017, dispón, no que agora ten interese, que 'se proceda a la restitución de las prestaciones realizadas, con sus respectivos intereses desde la fecha de pago, aminorando el capital que deben recibir los demandantes con la detracción de las cantidades recuperadas por el canje de las acciones'.

Noveno: Non apreciamos que concurra algunha circunstancia de excepción para deixar de aplicar o criterio xeral do vencimento obxectivo, que para as custas procesuais da primeira instancia sanciona o artigo 394 da L. A. C..

Por todo o exposto, e pola autoridade que a este Tribunal lle outorgan a Constitución e o pobo español,

Fallo

Que con estimación do recurso de apelación e da demanda formulados por D. Maximino representado pola Procuradora Sra. Marquina Tesouro, declaramos a nulidade dos dous contratos de lite, de compra de BO.POPULAR CAPITAL CONV.V.2013, e BO.SUB.OB.CONV. B. POPULAR V4-18, de 23 de outubro de 2009 e 4 de marzo de 2012, respectivamente, cos efectos restitutorios recíprocos que sanciona o artigo 1303 do código civil, que comprenderá, por unha banda, a devolución por parte do demandado do valor das accións ao tempo da súa adquisición, e por outra, a devolución das rendibilidades obtidas polo demandante, cos xuros respectivos. Impoñemos ao demandado as custas procesuais da primeira instancia e non facemos unha especial pronuncia sobre as desta alzada.

Esta é a nosa sentenza, que asinamos, e que se redacta en galego consonte o establecido no art. 3.2 e 3 da Constitución española; no art. 5.1, 2 e 3 do Estatuto de autonomía para Galicia, aprobado pola Lei orgánica 1/1981, do 6 de abril; e nos arts. 1, 2, 6.3, e 7.2 e 3 da Lei 3/1983, do 15 de xuño, da Comunidade Autónoma de Galicia, de normalización lingüística.

Notifíqueselles ás partes a presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra a presente sentenza cabe interpoñer recurso de casación por tratarse dun proceso que presenta interese casacional, sobre a base do establecido no art.º 477 da LEC, debendo interpoñer dentro dos vinte días seguintes á súa notificación na forma establecida no art.º 479 da LEC. Asímesmo cabe interpoñer recurso extraordinario por Infracción Procesual sobre a base do establecido no art.º 468 da LAC, debendo interponer dentro dos vinte días seguintes a súa notificación na forma establecido no artº 479 da LAC.

Devólvanselle os autos orixinais ó xulgado do que proceden, cun testemuño desta sentenza para o seu coñecemento e cumprimento.