Sentencia CIVIL Nº 102/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 5/2020 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 5/2020
Nº Procd. Civil : 459/2017
Procedencia : Primera Instancia Nº 4 de ZAMORA
Tipo de asunto : MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 102
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
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En la ciudad de ZAMORA, a nueve de marzo de dos mil veinte.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN DE
MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 459/2017, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, RECURSO
DE APELACION (LECN) Nº 5/2020; seguidos entre partes, de una como apelante D. Plácido , representado por
el Procurador D. ÓSCAR CENTENO MATILLA, y dirigido por la Letrada Dª. MARTA RODRÍGUEZ VALDESOGO, de
otra como apelada Dª. Alicia , representada por la Procuradora Dª. ANA MARÍA LOZANO MURIEL, y dirigida
por el Letrado D. CARLOS BLANCO MESONERO y de otra como apelada no opuesto el MINISTERIO FISCAL.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 5 de noviembre de 2019, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Se dicta Sentencia DESESTIMANDO LA DEMANDA, imponiendo las costas a la parte actora'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, solicitado práctica de prueba documental por la representación procesal de D. Plácido , se admitió por Auto de fecha 10 de febrero del año en curso el Auto aportado con el escrito de recurso, no admitiéndose las capturas de pantalla y acordándose por providencia de fecha 24 de febrero de 2020 el requerimiento al progenitor custodio de los menores para su exploración por la Sala el día 5 de marzo de 2020, a las 10:00 horas, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 5 de marzo de 2020.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.



SEGUNDO.- La parte actora promueve demanda de modificación de las medidas personales y económicas fijadas en la sentencia firme de divorcio de fecha 21 de noviembre de 2.014, en que se aprobó el convenio regulador de divorcio, atribuyendo la guarda y custodia a la madre de las dos hijas del matrimonio, con fijación de un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 12 horas del domingo y dos tardes semanales desde la salida del colegio hasta las 12 horas; acrecimiento de los puentes escolares al progenitor que tenga a los menores en su compañía el fin de semana, mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y estivales y estancia de determinados días del año, como el día del padre, Reyes y cumpleaños de los menores algunas horas del día con el progenitor que no los tenga bajo su guarda.

Interesada judicialmente la modificación del régimen de custodia, en fecha 28 de septiembre de 2.016 se dictó sentencia que desestimó la demanda, si bien se amplió el régimen de visitas respecto del padre de acuerdo con el informe psicosocial que aconsejó aumentar el régimen de visitas hasta los lunes a la hora de entrar en el colegio, sin descartar una guarda y custodia compartida si fueren capaces de llevarla a cabo a término libre de tensiones. Dicha sentencia fue confirmada por esta Sala en sentencia de fecha 20 de mayo de 2.017, en la cual, tras poner de relieve la doctrina jurisprudencial y varias sentencias de esta Sala de los años 2.013, 2.014, 2.015, analizamos la prueba pericial que dictaminó que ambos progenitores eran aptos para el ejercicio de la guarda y custodia de sus hijos, si bien pusimos de relieve con cita de la sentencia de fecha 26 de junio de 2.015 que no era necesario que el tribunal aceptase el contenido de dicho informe, sino que era preciso conjugarlo con otras pruebas.

Expusimos que el informe pericial dejaba abiertas todas las posibilidades de custodia, explicando que el régimen establecido había dado buenos resultados en cuanto al desarrollo de los menores.

Tuvimos en cuenta la exploración de las menores realizada por la Juzgadora, la cual se decidió por el régimen de custodia materna al haber manifestado ambas hijas que no deseaban modificar el régimen de custodia establecido, dada la edad de una de ellas a punto de cumplir quince años y el bienestar de las menores hasta el momento.

El padre señala como circunstancias nuevas sustanciales para modificar el régimen de custodia materna a compartida que la hija mayor ha optado por desplazarse al domicilio paterno, las hermanas tienen buena relación entre ellas y que la madre de las menores un día le dio un bofetón al decirle Maribel que quería repartir el tiempo de estancia con su padre. Además, la hija menor Montserrat , ha estado con el padre tres semanas de las fijadas en la sentencia, y el padre se ha trasladado a residir en Zamora.

La sentencia objeto de recurso desestima la demanda y, si bien toma en consideración el informe psicosocial que no es desfavorable al régimen de guarda y custodia compartida, admitiendo unas condiciones adecuadas de ambos progenitores y recomendado este tipo de régimen de guarda, considera que no se ha dado la modificación sustancial de las circunstancias, pues no considera como tal las alegadas por el actor: la decisión, aceptada por el padre, de la mayor de las hijas de 17 años, de irse a vivir con el padre, en parte provocada por la situación de conflicto y discordia con su madre, pese a que la hija menor ha mostrado su voluntad de permanecer con el mismo régimen, el cual no va a impedir mantener las comunicaciones entre las hermanas.

Contra dicha sentencia se alza el actor con fundamento en los siguientes motivos: Error en la valoración de las pruebas que llevan a la sentencia de instancia a no modificar el régimen de custodia materna por el de custodia compartida, no habiendo tenido en cuenta la sentencia los interrogatorios de la demandada, el informe psicológico, la documental aportada en el acto del juicio.

Por otro lado, sobre la pensión de alimentos no hace ningún pronunciamiento la sentencia.



TERCERO. - En primer lugar , las consideraciones que hace el recurrente en el Apartado E) del escrito de recurso, relativas a que la sentencia de instancia no hace ninguna consideración sobre la pensión de alimentos, pese a que el recurrente ha venido sufragando todos los gastos de la hija de mayor edad del matrimonio disuelto desde que aquélla haya decidido voluntariamente irse a vivir con él, pese a lo cual sigue pagando la pensión alimenticia, sin fijar una pensión alimenticia a cargo de la madre, tienen su razón de ser en que la sentencia recurrida ha desestimado el cambio de custodia a compartida, por lo que se mantiene el anterior régimen de custodia.

Por otro lado, en el suplico de la demanda de modificación de medidas solo se contemplaba la obligación de los progenitores de correr con los gastos de las menores cuando estuvieran en su compañía como consecuencia del pretendido cambio de régimen de custodia, pero en modo alguno se interesó que se estableciera otro régimen de contribución a los alimentos de la hija mayor, debido a que se había ido a vivir con su padre hacía dos años. No obstante, en función de lo que resuelva esta Sala sobre el cambio de régimen de custodia, debemos resolver sobre la obligación de los alimentos, como es natural.

Por otro lado, en el auto de fecha 26 de noviembre de 2.019, recaído en primera instancia, en que la ejecutante interesaba la condena al ejecutado del impago de determinadas pensiones de alimentos de la hija menor y gastos extraordinarios de ambas menores, dado que se planteó y resolvió, independientemente de que haya adquirido firmeza, sobre el pago de la pensión alimenticia durante el tiempo que la hija mayor estuvo con su padre y sobre el pago de los gastos extraordinarios de ambas menores, por lo que es en dicho procedimiento donde debe resolverse sobre dichas cuestiones, pues en definitiva hay litispendencia. Mientras que en este procedimiento solo cabe resolver sobre el cambio de custodia a compartida u otro que sea beneficiosa para las hijas menores y, en su caso, los efectos de dicho cambio sobre la obligación de la pensión alimenticia a partir de que se dicte la correspondiente resolución firme.



CUARTO. - Sobre el sistema de custodia compartida, tiene dicho lo siguiente la Sala 1ª del T. S, sentencia de 15 de julio de 2.015 : La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 C. debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 20 13: 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014.

Rec. 1937/2013).

A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

Además, la mencionada sentencia casa de la de instancia, fijando la custodia compartida por entender que infringe la doctrina jurisprudencial, señalando que en este caso con el sistema de custodia compartida: Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

Se evita el sentimiento de pérdida.



QUINTO. - Pues bien , tras el examen de nuevo de la prueba practicada en primera instancia llegamos a la conclusión, en contra de la sentencia recurrida, de que el beneficio de las dos hijas menores se podría conseguir con el sistema de custodia compartida, por los siguientes motivos: 1)Hasta la fecha, y desde la sentencia de divorcio de 5 de noviembre de 2.019, en que se aprobó el convenio regular del divorcio de muto acuerdo ha regido y se ha practicado un régimen de custodia muy próximo al de custodia compartida, pues, pese a que se aprobó el régimen de custodia materna, se fijó un régimen de visitas muy amplio a favor del progenitor no custodio: fines de semana alternos; dos días intrasemanales, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 21 horas, cuyo régimen de visitas se amplió en la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2.016, alargando el tiempo de visitas de fines de semana, hasta el lunes por la mañana, pese a que no se accedió al cambio de régimen de custodia a compartida; 2) En el anterior procedimiento de modificación del régimen de custodia, en que se amplió el régimen de visitas hasta el lunes, ya el informe psicológico indicaba la aptitud positiva de ambos progenitores, y sus capacidades, hacía que fuese aconsejable cualquiera de las tres posibilidades de guarda y custodia; el materno, vigente; el de custodia paterna y el de custodia compartida. No obstante, la sentencia decidió mantener el régimen de custodia materna, con base esencialmente en que exploradas las dos menores manifestaron estar bien con sus padres, encontrarse a gusto con los dos, si bien no deseaban cambiar el régimen.

Esta Sala dictó sentencia en el recurso, manteniendo el régimen de custodia por las razones que ya hemos expuesto anteriormente.

3) La sentencia, de la que discrepamos, sostiene que el hecho de que la hija mayor, de 17 años, que cumplirá 18 años en el mes de julio de este año, haya decidido voluntariamente, irse a vivir con su padre, sin que conste que haya sido el padre quien haya influido, acogiéndola en su vivienda y sufragando todos los gastos de la menor desde dicho momento, ocurrido en septiembre de 2.017, no entraña una modificación sustancial de las circunstancias tenida en cuenta para fijar el régimen de custodia, pues obviamente consideramos que sí es una modificación sustancial de circunstancias, que es relevante, para decidir sobre el cambio de régimen de custodia de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, valorando, sobre todo la existencia de otra hija menor que continúa bajo la guarda de su madre.

4) Ya el informe psicológico, tenido en cuenta en el primer procedimiento de modificación del régimen de custodia, puso de relieve, como resaltó la sentencia que lo terminó, confirmada por esta Sala, que cualquiera de las tres posibilidades de guarda y custodia; el materno, vigente; el de custodia paterna y el de custodia compartido eran los aconsejables, si bien se desestimó el cambio de régimen de custodia a compartida al haber manifestado ambas menores que no desenaban cambiarlo. Ahora bien, aun manteniendo la aptitud de ambos progenitores para ostentar la guarda y custodia de ambas menores, el informe psicológico emitido en este procedimiento es bien concluyente: se propone se modifique la custodia materna a compartida, con el fin de equilibrar funciones, derechos, deberes y presencia de ambos padres en la vida y educación de las menores.

De este modo, se solventarán, paralelamente, cuestiones de tipo material o económico que parecen estar favoreciendo el mantenimiento del conflicto. No obstante, el informe añadió que solo tendría éxito si ambos progenitores modifican las conductas valoradas y expuestas como inadecuadas por el equipo, recomendando la participación en un trabajo terapéutico de todos los miembros de la familia para mejorar la comunicación y convivencia familiar.

Sobre la intervención con Montserrat , que es la hija menor, el equipo señaló que era una niña que tendía a la objetividad en mayor medida que los demás, pues reconoce aspectos positivos y negativos en los diferentes miembros. Montserrat entiende que tienen que darse cambios, a pesar de sentirse bien como está, pues la situación de su hermana no puede continuar de este modo. Muestra una postura tendente a asumir lo que se imponga, tanto por sus padres, como por instancias judiciales, entendiendo la autoridad de unos y otros sobre ella.

El informe, que ya es concluyente en el sentido que hemos dicho, apunta que ambos progenitores tienen habilidades óptimas para hacer frente a los cuidados y necesidades de sus hijas, así como preocupación y disposición para ello, si bien el padre muestra mayor disponibilidad, destacando la óptima organización y compatibilización de lo laboral con el familiar en caso materno.

Sobre la figura materna, el informe destaca que se muestra empática con su hija mayor y flexible ante posibles cambios que puedan darse, si bien se muestra rígidamente ante la posibilidad de llevar a cambio un modelo de custodia compartida que demanda su hija, en cuya rigidez influye las vivencias pasadas en cuanto la relación con su pareja. Presenta importantes dificultades para deslindar las cuestiones de pareja con las parentales, algo que requiere un cambio en su persona para avanzar y reconducir la dinámica familiar.

Sobre la figura paterna, el informe, indica que tiene una postura más racional y menos emocional en el momento presente, con los cambios acaecidos tras la ruptura. No menciona como aspecto fundamental de discordia la discusión 'custodia compartida o no', que al parecer fue el origen y mantenimiento de discordia madre e hija.

Esta Sala, al comprobar que no se grabaron las exploraciones de las dos hijas menores la ha practicado en esta segunda instancia, en la cual, la hija de mayor edad, pero menor todavía, si bien en el mes de julio de este año alcanzará la mayoría de edad, ha indicado que ha estado viviendo con su padre desde el mes de septiembre de 2.017, y ha expresado su firme voluntad de permanecer con su padre en la vivienda que comparte con otra pareja, es decir, permanecer bajo la custodia de su padre y, si bien desde que se fue a vivir al domicilio de su padre, no ha tenido mucha relación con su madre, con visitas esporádicas a la vivienda familiar, pero sin haber pernoctado, al final aceptaba realizar visitas a su madre en el domicilio familiar.

Por todo lo cual, cabíamos el régimen de custodia materna de la hija de mayor edad, Maribel , a custodia paterna en el domicilio que actualmente habita con su padre, fijando un régimen de visitas a favor de la madre en el domicilio donde reside actualmente de fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.

La exploración de la hija de menor edad, Montserrat , que cumplirá dentro de quince días 14 años, que permanece con su madre en el domicilio familiar y que ha dejado de cumplir el régimen de visitas y estancias establecido en sentencia firme desde el día 21 de diciembre de 2.019, aunque sigue manteniendo comunicaciones con su padre, también fue muy firme al manifestarnos que su deseo es seguir bajo la custodia de su madre y, pese a haber dejado de cumplir el régimen de visitas establecido en sentencia firme, al final aceptó mantener el régimen de visitas actual de fines de semana, eliminando las visitas intrasemanales.

Por todo lo cual, mantenemos el régimen de custodia materna de la menor Montserrat , fijando un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes a las 20 horas del domingo en la vivienda que habita su padre.

La alternancia del régimen de visitas debe hacerse de manera tal que las hermanas coincidan juntas todos los fines de semana en la vivienda del padre o de la madre.

Suprimimos las visitas intrasemanales.

El padre abonará a la madre como pensión alimenticia a favor de la hija sobre la que no tiene la custodia el importe de 300 € mensuales, revalorizables anualmente de acuerdo con el IPPC, que ingresará en la cuenta bancaria que designa la madre. Asimismo, la madre, abonará al padre, como pensión alimenticia a favor de la hija sobre la que no tiene la custodia, el importe de 300 euros mensuales, revalorizables anualmente de acuerdo con el IPC, ingresándola en la cuenta bancaria que designe el padre.

Mantenemos el régimen de estancia de los periodos vacaciones acordados en el convenio regulador aprobado en sentencia firme, si bien a favor del padre o de la madre sobre la hija de la que no tengan la custodia, debiendo coincidir juntas las dos hermanas con el padre o con la madre durante los periodos de estancia vacacional.

SEXT0. -Al estimar parcialmente el recurso, no procede hacer declaración de costas de esta alzada, según el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la L. E. Civil.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Óscar Centeno Matilla, en nombre y representación de don Plácido contra la sentencia de fecha veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis, dictada por la Ilma. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número cuatro de Zamora.

Revocamos parcialmente dicha sentencia, haciendo los siguientes pronunciamientos: 1) Cabíamos el régimen de custodia materna de la hija de mayor edad, Maribel , a custodia paterna en el domicilio que actualmente habita con su padre, fijando un régimen de visitas a favor de la madre en el domicilio donde reside actualmente de fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.

2) Mantenemos el régimen de custodia materna de la menor Montserrat , fijando un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes a las 20 horas del domingo en la vivienda que habita su padre.

3) La alternancia del régimen de visitas debe hacerse de manera tal que las hermanas coincidan juntas todos los fines de semana en la vivienda del padre o de la madre.

4) Suprimimos las visitas intrasemanales.

5) Mantenemos el régimen de estancia de los periodos vacacionales del convenio regulador aprobado en sentencia firme, si bien a favor del padre o de la madre sobre la hija de la que no tengan la custodia, debiendo coincidir juntas las dos hermanas con el padre o con la madre durante los periodos de estancia vacacional.

6) El padre abonará a la madre como pensión alimenticia a favor de la hija sobre la que no tiene la custodia el importe de 300 € mensuales, revalorizables anualmente de acuerdo con el IPPC, que ingresará en la cuenta bancaria que designa la madre. Asimismo, la madre, abonara al padre, como pensión alimenticia a favor de la hija sobre la que no tiene la custodia, el importe de 300 euros mensuales, revalorizables anualmente de acuerdo con el IPC, ingresándola en la cuenta bancaria que designe el padre.

No hacemos expresa condena en costas de este recurso.

La estimación parcial de la Sentencia de instancia supone la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente ( D. D 15ª de la L. O. P. J), según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 de noviembre.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde el momento en que pierda vigencia el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo o, en su caso, la prórroga del mismo.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.