Sentencia CIVIL Nº 102/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 25/2021 de 16 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00102/2021

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000025/21

Ilmos. Sres. Magistrados:

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA

En OVIEDO, a dieciséis de marzo de dos mil veintiuno.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 824/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 25/21, entre partes, como apelante y demandante DON Romulo, representado por el Procurador Don Gonzalo Roces Montero y bajo la dirección del Letrado Don Julio Nieda Fernández, y como apelado, impugnante y demandado DON Salvador, representado por la Procuradora Doña Blanca Álvarez Tejón y bajo la dirección del Letrado Don José Manuel Fernández González.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha seis de octubre de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1. Que se ESTIMA parcialmente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Roces Montero en representación de D. Romulo frente a D. Salvador representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Blanca Álvarez Tejón, y se condena a la parte demandada a abonar a la parte actora un total de mil doscientos quince euros con seis céntimos (1.215,06 euros) más los intereses legales desde la interposición de la demanda y hasta la fecha de la sentencia, y desde ésta y hasta el completo pago los establecidos en el artículo 576 LEC. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2. Que se ESTIMA parcialmente la reconvención formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Blanca Álvarez Tejón en representación de D. Salvador, y se condena a la parte actora reconvenida al pago de tres mil treinta euros con setenta y un céntimos (3.030,71 euros) más los intereses legales desde la interposición de la demanda y hasta la fecha de la sentencia, y desde ésta y hasta el completo pago, los establecidos en el artículo 576 LEC. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Romulo, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Salvador, propietario de una cuadra pajar en DIRECCION000, Quirós, contrató, como comitente, con Don Romulo, contratista, la realización de 'las obras descritas en el presupuesto nº NUM000 de fecha 12 de agosto del año 2.018', que se anexa al contrato, por un importe final de 38.792 €, IVA incluido, y que se facturarían por administración 'todos aquellos trabajos' no contemplados y que esporádicamente pudieran surgir a petición del cliente a razón de 17 € la hora de albañilería, 20 € la de fontanería y 23 € la de electricidad.

El dicho presupuesto que se anexa fija el precio de la obra en 36.892 € y en 38.792 € después de impuestos, resultando de la diferencia entre el primero y el segundo que el IVA aplicado fue de un 21%.

Pues bien, después de intentado acto de conciliación sin avenencia, el contratista accionó contra su comitente en reclamación de la suma de 8.466,54 € que resultaría a su favor de la liquidación de la obra, a cuyo fin tiene en cuenta la suma ya satisfecha y las siguientes partidas de abono y deducción o cargo: aumentos de obra partidas de obra mal ejecutadas y partidas no ejecutadas o ejecutadas pero de menor calidad que la contratada.

El demandado se opuso a la demanda y reconvino; más en concreto, rechazó como calificables de aumento de obra determinadas partidas (cimentación y fachada), discrepó del valor o precio otorgado por el adverso a las partidas que identifica como aumento de obra y como mal ejecutadas o no ejecutadas; sostuvo que el IVA aplicado fue incorrecto, pues por el tipo de obra contratada correspondía un 10% y no un 21%, por lo que sostuvo frente al actor un crédito por eso de 1.247,94 €, amplió el número de partidas mal ejecutadas respecto de las reconocidas por el actor y su derecho a ser resarcido en el valor de determinados materiales destruidos por el contratista (vigas de madera y piedra) y reconvino por la suma de 5.109,60 €.

El Tribunal de la instancia estimó en parte tanto la demanda como la reconvención y una y otra parte recurren.

El desacuerdo del actor es con que no se reconozca como aumento de obra la ejecución de la fachada y el techo de escayola y que la sentencia recurrida resuelva sobre el IVA aplicable fijándolo en un 10% repercutiéndolo en la liquidación y partidas de la obra litigiosa y que se reconozcan como defectos los denunciados por el comitente al reconvenir (alicatado de la cocina, finalización de la viga del techo y tarima flotante).

El del demandado es más diverso, acusa cálculo erróneo de las cantidades por la sentencia recurrida al no tener en cuenta su declaración de que el IVA que debió aplicarse al precio de la obra no era del 21% sino del 10% y, al revés, el 21% al valor en que se cuantifican las partidas defectuosamente ejecutadas y que omitió pronunciarse sobre la partida denunciada como defectuosamente ejecutada correspondiente al azulejado del baño y no reconoció su derecho a ser resarcido por las vigas de madera y las piedras, resultando un crédito a su favor frente al actor de 4.987,05 €.

Se estima en parte uno y otro recurso.

SEGUNDO.-Empezando por el IVA aplicable al contrato de obra (pues su determinación influye en el valor final que deba de atribuirse a cada una de las partidas litigiosas), fuera de que el demandado lleva razón en que no fue tenido en cuenta por la sentencia recurrida para el cálculo final del débito y viceversa respecto del crédito de uno y otro contratantes, lo cierto es que es un aspecto del litigio ajeno a la jurisdicción civil y, por tanto, sobre el que la sentencia recurrida no debió de pronunciarse por carecer el Tribunal de competencia.

Como ya expusimos, fue el comitente quien introdujo en juicio el debate sobre el IVA que debería de haberse aplicado tachando de incorrecto el efectivamente aplicado (21%) en el presupuesto y precio final de la obra, reconviniendo por la diferencia resultante de aplicar sobre el precio presupuestado uno y otro tanto porcentual, y a eso contestó el actor sosteniendo que el aplicado era el correcto por no tratarse de rehabilitación de una vivienda sino de una cuadra pajar, que el IVA del 21% fue el convenido y sobre el que trabajaron las partes y que, habiendo prescrito el plazo para solicitar la devolución de la Agencia Tributaria, el debate sobre el IVA correcto era improcedente; luego, en el recurso insiste en ello, pero al alegato anterior sobre la prescripción de la acción parece darle un nuevo giro en el sentido de que la predica de la acción del comitente para exigir de la parte la devolución por el exceso que resultaría de la aplicación del IVA correcto.

En cualquier caso, carecía el Tribunal de la instancia de jurisdicción para decidir y resolver al respecto, en cuanto que el demandado introduce en el objeto del proceso, como aspecto principal y no accesorio, el tipo impositivo aplicable a partir de un antecedente fáctico, cual es que el precio final presupuestado y contratado era el resultante de aplicar a la base imponible un IVA del 21%, según reconoció el demandado al contestar.

Como compendio de la doctrina jurisprudencial en tal sentido, cabe la cita y reproducción de la sentencia del TS de 19-1-2015, y como respuesta más concreta de la aplicación de esa doctrina jurisprudencial al caso litigioso de la de 29-6- 2006 que resuelve un supuesto muy similar al que nos ocupa.

Dice la STS de 19-1-2015: 'La sentencia de esta Sala nº 742/2010, de 17 noviembre , citada en el escrito de recurso, afirma (fundamento de derecho cuarto) que «el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ , corresponde el conocimiento de los conflictos 'inter privatos' (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional ( SSTS de 2 de abril de 2009 , RC n.º 1266/2009, de 16 de junio de 2.010 , RC n.º 397/2006 y de 10 de noviembre de 2.008 , RC n.º 2577/2002 ). Según la STS de 10 de noviembre de 2.008, RC n.º 2577/2002 , este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo-tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el 'thema decidendi' [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada. Señala esta misma sentencia que estos principios son aplicables a las cuestiones que surgen sobre la repercusión del IVA en relación con actos de los particulares. En estos casos deben distinguirse los supuestos en que básicamente se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida, que se estiman de naturaleza civil -bien porque dicha obligación ha sido contractualmente asumida, bien porque no existe cuestión en cuanto a su existencia y alcance tributario que justifique la intervención de la Administración tributaria, sujeta al control de la jurisdicción contencioso-administrativa- de aquellos otros en que la cuestión debe resolverse por la Administración o en el orden contencioso-administrativo, por cuanto ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión por existir controversia sobre estos aspectos tributarios ( SSTS de 27 de septiembre de 2.000 , 25 de abril de 2.002 , 26 de mayo de 1.993 y 29 de junio de 2.006 ). Esto no ocurre cuanto la existencia de la obligación tributaria constituye una cuestión que puede considerarse accesoria (v. gr., SSTS 10 de febrero de 1992 , 5 de marzo de 2.001 , 25 de junio de 1.992 , 19 de diciembre de 2.003 , 15 de noviembre de 2.005 , 27 de octubre de 2.005 , 31 de mayo de 2.006 y 12 de julio de 2.006 , 29 de septiembre de 2.006 , 6 de marzo de 2.007 ). En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción (sentencias de 7 de julio de 189 y 17 de noviembre de 189)».'

Y la de 29-6-2016: 'No estamos ante el caso en que la procedencia de la repercusión como la cuantía de la misma haya sido expresa y contractualmente reconocidas y aceptadas ( sentencia de 27 de enero de 1.996 ), y se trate de obtener el cumplimiento de obligación contractual asumida, que si representaría cuestión de naturaleza estrictamente civil, ya que lo que se discute es el tipo impositivo que procedía ser aplicado, al impugnarse que el tenido en cuenta no es el correspondiente, por lo que resulta cobro excesivo.

El importe del I.V.A. retenido no constituye propiamente precio de la obra, aunque si débito, ya que reviste forma de tributo de naturaleza indirecta que graven la entrega de bienes y prestaciones de servicios efectuados por empresarios a los que se les atribuye la condición de sujetos pasivos ( artículos 1 y 15 de la Ley 30/1985 ) y, cuando sucede, como aquí ocurre, que ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión, no como tema accesorios, si no principal planteado en reconvención y en su contestación, no son los Tribunales Civiles competentes para decidir tal cuestión y mucho mas cuando el artículo 26-5 del Reglamento aprobado por Real-Decreto de 30 de octubre de 1.985 y así como la Ley de 28 de diciembre de 1.992, decretan que las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del impuesto, tanto respecto a la procedencia como a su cuantía, se considerarán de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía contencioso-administrativa, conforme declara la sentencia de 27 de septiembre de 2.000 , y en análogo sentido la de 25 de abril de 2.002 que cita la de 26 de mayo de 1.993 , y se refiere al supuesta en el que la persona a la que se repercute el impuesto sólo está obligada a soportarlo cuando se ajuste a la normativa legal y el tema del I.V.A. y su cuantificación pertenece a la Administración Tributaria y con repercusión en la vía contencioso-administrativa.

El motivo se desestima.

Se aporta en el motivo como infringido las sentencias de 4 de marzo de 1.993 y 3 de octubre de 1.995 . La primera establece la competencia de la jurisdicción civil ya que el objeto del pleito era decidir la reclamación promovida por débito del I.V.A. de procedencia contractual, revistiendo efectiva cuestión civil ya que no se planteó discusión sobre el tipo impositivo aplicable. Resulta supuesto distinto, como señala la sentencia, de las cuestiones administrativas que puedan plantearse sobre la procedencia de la liquidación, por afectar a la Administración Pública.

En cuanto a la sentencia de 3 de octubre de 1.995 , resulta mal citada, pues corresponde a la de fecha 3 de noviembre de 1.995, y precisamente no declara la competencia de la jurisdicción civil cuando lo discutido es la procedencia o improcedencia del pago del impuesto, por lo que se casa la sentencia al no autorizar la que pronunció la Audiencia Provincial en cuanto estimó decidir la cuestión de la obligación tributaria de satisfacer el impuesto por I.V.A., fijando su cuantía y el tipo aplicable, por corresponder su conocimiento a los órganos contencioso-administrativos.

El motivo no procede.'.

De igual modo la doctrina jurisprudencial ha declarado que debe de prevalecer lo pactado frente a cualquier incidencia de carácter administrativo ( STS 16-11-2015, 18-5-2016 y 26-1-2018) y que, al margen de lo dispuesto por la regulación tributaria, los pactos entre particulares sobre el pago de tributos o impuestos son vinculantes para los contratantes ( STS 21-1 y 21-5-2020).

TERCERO.-Pasando a los motivos del recurso formulados por el actor, son dos (además del ya expuesto), uno que no se reconociese como aumento de obra la ejecución de la fachada y del techo de escayola y, otro, que en beneficio del demandado se reconociese como defecto de ejecución el alicatado, la finalización de la viga de la cubierta y la tarima flotante.

Respecto de la ejecución de la fachada, lo acontecido (no controvertido por las partes) es que no figura, por olvido, en el presupuesto y el argumento esgrimido por el comitente para rechazar la satisfacción de estas partidas es que no puede ser considerada como aumento de obra, pues es indispensable.

Se entiende que lo que por el demandado se argumenta es que, al tratarse de una obra por ajuste o precio alzado ( art. 1.593 CC), dicha partida debe de entenderse comprendida dentro del precio, sin embargo lo contratado, según reza la cláusula primera del contrato de obra, fue la realización de 'las obras descritas en el presupuesto' anexado y no la realización, sin más, de una obra de rehabilitación conforme a un proyecto o precio alzado.

Esto es relevante porque, como explica la doctrina, el efecto peculiar del sistema de fijación del precio por ajuste alzado requiere la concreción precisa de la prestación contratada, como así lo revela la previsión del art. 1.593 CC de que se haga a la 'vista de un plano convenido con el propietario'.

De este modo la adecuada calificación de nuevas partidas como adicionales o simplemente como imprevistos incluidos en el precio ajustado exige atender a lo que fue objeto de contratación y su carácter imprescindible o no para la realización de lo efectivamente contratado, de este modo, si no fuere así su calificación adecuada es de aumento de obra u obras adicionales (en palabras de la vieja STS de 31-1-1977 son obras adicionales aquellas realizadas al margen de las primeramente convenidas y presupuestadas) y en igual sentido STS 23-1-2001.

Por tanto, dicha partida debe de computarse como aumento de obra, pero discrepan las partes sobre su valor.

El contratista la valora en 775 € sin IVA y uno y otro se apoyan en sendos informes periciales que discrepan tanto en cuanto al número de horas necesarias como al valor de los materiales (folios 22 vuelto y 128), sin que el actor realice consideración alguna que lleve a entender como más acertada la valoración de su Perito, por lo que se ha de tomarse el menor valor esto es 588 €, al que se aplicaría el IVA del 21%, pues calificada por el comitente dicha partida como indispensable, la cabal es el mismo tratamiento que el resto de las partidas contratadas.

La otra partida, techo de escayola, que la sentencia recurrida rechaza como aumento de obra, fue, sin embargo, reconocida como tal por el comitente al contestar, así como ajustado el precio en que se valoró, en 906 €, siquiera opuso su defectuosa ejecución al tener fisuras cuya reparación evaluó en 103 €, de modo que la cantidad final por esta partida de la que el contratista es acreedor asciende a 803 € en más el IVA (21%).

Respecto del reconocimiento por la sentencia de los defectos de ejecución relativos al alicatado, finalización de la viga de la cubierta y tarima flotante, en su contestación a la reconvención el reconvenido invocó la prescripción de acuerdo con el art. 17 de la LOE 38/1999, de 5 de noviembre, y la sentencia recurrida guarda silencio al respecto, y de nuevo lo alega en esta alzada, pero como bien dice el demandado aparte de que el precitado art. 17 de la LOE regula los plazos de caducidad para exigir la responsabilidad (los plazos de prescripción se establecen en el art. 18), dichos plazos son sin perjuicio de las responsabilidades contractuales que son las que invoca el comitente para oponerse a la demanda y reconvenir.

CUARTO.-Pasando al análisis del recurso del demandado y comitente, el motivo relativo al IVA y su repercusión en la liquidación final de la obra queda contestado con lo ya expuesto y tendrá reflejo en el cálculo del saldo final deudor y acreedor de uno y otro contratantes que se practicará in fine, así como la oportuna compensación (judicial) de uno y otro.

Cumple sólo recordar, ante la alegación de la parte de que el actor no liquidó el IVA correspondiente a la obra, lo ya dicho de que debe de prevalecer lo pactado frente a cualquier incidencia de carácter administrativo y, consecuentemente, debiendo estarse a lo pactado (que fue un IVA del 21%) no puede alegarse cobro de lo indebido.

En otro motivo acusa incongruencia en la recurrida porque no resolvió sobre el alegado defecto de ejecución de azulejado del baño; dicho defecto fue reconocido en la demanda y, por tanto, debe de ser tenido en cuenta, si bien las partes discreparon en cuanto a su valoración; el actor fijó el valor de la obra de reposición en 145,20 € y el demandado en 205,84 €, los Peritos coinciden en el precio de coste por unidad pero no en la magnitud de la superficie sobre la que se ha de actuar (folio 28 vuelto y 132), pareciéndonos más fiable el parecer del Perito del demandado, pues su informe data de enero del año 2.020, mientras que el incorporado por el actor es del año 2.015 y lo que dicta la experiencia es que en este tipo de defectos de ejecución con el paso del tiempo es cuando aflora su verdadera dimensión.

El último motivo se refiere a la pretensión del comitente de ser resarcido en el valor de unas vigas de castaño y una piedra.

Como explica el Perito del comitente, Señor Candido, en la edificación original había unas vigas de castaño que se emplearían en el entramado estructural de la vivienda, pero su deterioro las hacía inidóneas a ese fin (folio 134) y por el contratista se destruyeron y el comitente reclama su valor residual.

Asimismo la puerta de acceso de la edificación original estaba rematada por un marco de piedra tallada que, al ser desmontado, se deterioró y el comitente también reclama su valor (folio 136).

La respuesta debe de ser diversa respecto de lo uno y lo otro; cabe entender como lo más plausible y lógico que ante la inidoniedad de las vigas preexistentes para el destino inicialmente previsto, nada indicó el comitente al contratista sobre su conservación y, por tanto, nada puede reclamarle ahora.

Por el contrario, el contratista en su demanda reconoce que deterioró una piedra, pero la entiende carente de valor, por el contrario el Perito del comitente afirma que este tipo de elementos está muy valorado en el mercado de segunda mano y, sobre la premisa de que las piezas deterioradas fueron dos, fija esta partida en 128 €, más IVA (folio 136 vuelto), pero ya hemos dicho que el contratista sólo reconoce como imputable a él una pieza y, además, según es sabido, el IVA no es aplicable a la condena dineraria por indemnización, que es en definitiva lo que aquí reclama el comitente, de modo que valoramos esta partida en 64 €.

Llegados a este punto procede hacer el cálculo matemático para la liquidación de la obra, estableciendo la suma final del precio de la obra ejecutada por el actor de la que se detraerá la cantidad ya satisfecha y lo a, su vez, debido por el contratista al comitente resultando un crédito por compensación de un contratante frente al resto.

Así la obra ejecutada (presupuestada más aumentos de obra) asciende a 43.809,48 € (IVA incluido al 21%), que resulta de la adicción a la suma presupuestada la de 5.017,48 € por aumentos de obra (fachada, 588 €, ventanas, 135,85 €, techo de escayola, 803 €, después de deducido el coste de reposición, 103 €, rejunteo, 1.700 €, canalón, 860,41 €, portarrollos y toallero, 58 €, aplicando a todas las partidas un IVA del 21%).

El crédito del comitente frente al contratista por lo no ejecutado o defectuosamente ejecutado y por la piedra asciende a 6.728,90 €, IVA incluido al 21% (hormigonado de antojana 580 €, arqueta 283,14 €, ripias, pontones... 3.073,18 €, azulejos precio 737,5 €, azulejado del baño 249,07 € y piedra, alicatado 549,70 €; finalización de viga 349,99 € y tarima flotante 840,95 €; estas sumas por partida ya incorporaron el IVA al 21% y se tiene en cuenta que ya se detrajo de la partida de aumento de obra de escayola el precio de reposición).

Como el comitente ya satisfizo la suma de 36.513,39 €, el crédito del contratista frente al comitente ascendería a 7.296,09 € y el del segundo frente al primero a 6.728,90 €, resultando un saldo deudor a favor del contratista de 567,19 €.

En conclusión, y consecuencia, procede revocar la resolución recurrida en el sentido de declarar la estimación parcial tanto de la demanda como de la reconvención y condenar al demandado a satisfacer al actor la suma de 567,19 €, sin que proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia y siendo la dicha suma de 567,19 € la que deberá tomarse como base para aplicar interés del art. 576 LEC, que se devengará desde la fecha de la sentencia de instancia.

QUINTO-No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Romulo y la impugnación formulada por Don Salvador, contra la sentencia dictada en fecha seis de octubre de dos mil veinte por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAen el sólo sentido de condenar al demandado a satisfacer al actor la suma de 567,19 €, que devengarán el interés del art. 576 LEC desde la fecha de la resolución de instancia.

Noprocede expresa imposición de las costas de la instancia ni de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.