Sentencia CIVIL Nº 102/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 449/2020 de 11 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00102/2021

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: MMC

N.I.G.07040 42 1 2019 0001077

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000449 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000037 /2019

Recurrente: Concepción

Procurador: JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU

Abogado: CRISTINA RUBIO COLL

Recurrido: Crescencia, Debora , Herminio , Everardo , Hilario

Procurador: BEGOÑA MUÑOZ VIVANCOS, BEGOÑA MUÑOZ VIVANCOS , BEGOÑA MUÑOZ VIVANCOS , BEGOÑA MUÑOZ VIVANCOS , BEGOÑA MUÑOZ VIVANCOS

Abogado: FRANCISCO VIDAL SALAS, FRANCISCO VIDAL SALAS , FRANCISCO VIDAL SALAS , FRANCISCO VIDAL SALAS , FRANCISCO VIDAL SALAS

S E N T E N C I A Nº 102

Ilmo Presidente Sr.:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmas Magistradas Sras.:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª MARIA ENCARNACION GONZALEZ LOPEZ

En PALMA DE MALLORCA, a once de febrero de dos mil veintiuno

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000037 /2019, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000449 /2020, en los que aparece como parte apelante, Dª Concepción, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU, asistido por la Abogada Dª CRISTINA RUBIO COLL, y como parte apelada, Dª Crescencia, Dª Debora , D. Herminio, D. Everardo, D. Hilario, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEGOÑA MUÑOZ VIVANCOS, asistido por el Abogado D. FRANCISCO VIDAL SALAS.

ES PONENTE el Magistrado el Ilmo. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 14 de Palma de Mallorca en fecha 30 de marzo de 2020, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por el procurador de los tribunales don Santiago Carrión Ferrer, en nombre y representación de doña Concepción, contra Crescencia, doña Debora, don Everardo, don Herminio y don Hilario y en consecuencia CONDENOa doña Crescencia a abonar a la actora la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (388,20 €),cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la partición hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual devengará el interés legal incrementado en dos puntos, absolviendo al resto de demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 09 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.-PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA.-

En esta alzada, al igual que en la instancia, es objeto de impugnación la partición de la herencia de D. Plácido, fallecido el día 2 de septiembre de 2017, por parte de su hija Dª Milagros.

Dicho causante, de vecindad civil mallorquina, otorgó su último testamento el día 13 de agosto de 2010, el cual no ha sido impugnado, nombrando heredera a su esposa Dª Crescencia, y legitimarios a sus cinco hijos Dª Concepción, Dª Debora, D. Everardo, D. Herminio y D. Hilario. Conforme a la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares, la legítima en este caso es de la mitad de la herencia, en el caso, un 10% de porcentaje a cada hijo. El régimen económico matrimonial del causante era el de separación de bienes recogido en dicha Compilación.

La partición fue realizada por un contador partidor dativo, conforme al artículo 1.057 del Código Civil, en concreto el Notario D. Armando Mazaira Pereira, elegido por el Colegio Notarial, tras solicitud de la viuda y cuatro de los cinco hijos del causante, con un porcentaje superior al 50 de la herencia.

El cuaderno particional es de fecha 13 de junio de 2018. Como resumen de los aspectos más relevantes, cabe señalar que fija un caudal hereditario de 2.357.519,76 euros, con unos gastos de 34.698,68 euros, con lo cual la base líquida repartible la fija en 2.333.460,08 euros, de modo que a la actora le corresponden 232.246,07 euros. Dicho contador partidor concedió audiencia a las partes, y vista la falta de coincidencia en la valoración de los bienes, nombró a la entidad Tecnitasa, a efectos de valorar los bienes inmuebles, que constituyen el activo más relevante de la herencia. También nombró un perito para valorar los cuadros y la colección de bordados del causante. Asignó a la hoy demandante y apelante Dª Concepción la integridad del local de la Calle Caro, valorado en 214.461,27 euros; un cuadro valorado en 2.500 euros, unos bordados valorados en 2.460 euros, y dinero de la cuenta bancaria en la suma de 12.824,74 euros. A los hermanos Dª Debora, D. Hilario, D. Herminio y D. Everardo, en cuanto a los inmuebles, les adjudica a cada uno de ellos una cuota indivisa del 18,45% del chalet de Cala Blava y la suma de 108,31 euros de la cuenta bancaria. A Dª Crescencia, en cuanto a los inmuebles, la mitad indivisa de la vivienda de la CALLE000 y sus dos aparcamientos; una cuota indivisa de un 26,20% del chalet de Cala Blava y tres cuartas partes indivisas del local de negocio de Marbella. Los restantes inmuebles fueron adjudicados de modo indiviso a la esposa y heredera y a los restantes cuatro hijos, un 50% de porcentaje para la primera y un 12,50% de porcentaje para cada hijo, en su caso, sobre la parte indivisa de titularidad del causante. Atendió al hecho de que Dª Milagros fue la única que manifestó su deseo de que la atribución de inmuebles no fuere indivisa con sus hermanos. No consideró acreditada la existencia de donaciones colacionables, ni de dinero distraído del causante en sus últimos años de vida. También efectuó una distribución de cuadros y bordados, así como del dinero que restaba en la cuenta bancaria en la fecha del fallecimiento del causante, atendiendo a un peritaje solicitado sobre los dos primeros.

La Juzgadora de instancia únicamente altera dicha partición añadiéndole en el activo la suma de 23.527,56 euros en concepto de frutos devengados desde el fallecimiento hasta la partición, y en el pasivo incluye la cantidad de 19.644,64 euros, con lo cual la base líquida partible asciende a la cantidad de 2.326.343 euros, y la legítima de la actora es de 232.246,01 euros, con lo cual a la actora le corresponde percibir 388,20 euros más que los fijados por el contador partidor, con cargo a la viuda del causante.

En este procedimiento la parte actora ejercita una acción de nulidad del cuaderno particional al amparo del artículo 1.061 del Código Civil por desigualdad cualitativa y cuantitativa; subsidiariamente, una acción de rescisión por lesión superior a un 25% conforme al artículo 1.074 CC; y, subsidiariamente, una acción de adición prevista en el artículo 1.079 del mismo cuerpo legal. Como antes se ha indicado, la sentencia de instancia únicamente admite de modo parcial una adición que le suponen 388,20 euros más.

Desestimada la procedencia de prueba en esta segunda instancia, los motivos de oposición a dicho cuaderno particional se reiteran en esta fase procesal, y pueden sintetizarse en los siguientes motivos:

1) Disconformidad con la valoración de los bienes inmuebles, que provoca una desigualdad cualitativa y cuantitativa que justifica la nulidad de la partición.

2) Alegación de existencia de donaciones colacionables efectuadas por el causante a su esposa.

3) Distracción por los demandados de la cantidad de 170.167,23 euros desde el año 2013 hasta el fallecimiento del causante desde la cuenta bancaria en el BBVA a nombre del mismo.

4) Los demandados recibieron con subterfugios los frutos y rentas del chalet de la CALLE001 de Cala Blava antes de la muerte del causante.

5) Oposición a la atribución divisa y única del local de negocio de la Calle Caro a la parte actora.

No se discute la valoración de los cuadros y los bordados.

La representación de la parte demandada solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- SOBRE LA VALORACIÓN DE LOS BIENES INMUEBLES.

Este es el motivo esencial de discrepancia entre la actora, de una parte; y su madre y cuatro hermanos, de otra. Se han aportado distintos dictámenes periciales sumamente diferenciados en sus valoraciones, en especial con relación al chalet de Cala Blava, CALLE001 nº NUM000.

La sentencia de instancia ha estimado debe prevalecer el dictamen pericial efectuado por la entidad TECNITASA a instancias del contador partidor en relación con cada uno de los inmuebles valorados, y en cada caso lo considera prevalente sobre los demás atendiendo fundamentalmente a que es el único de los que obran en la litis nombrado por persona imparcial, cual es el Notario contador partidor Sr. Mazaira, por haber visitado los inmuebles y tenido en cuenta todas las circunstancias que pueden influir en su valoración, destacando los inmuebles objeto de comparación.

La parte actora sostiene que al tener en cuenta únicamente este peritaje se ha padecido un error en la valoración de la prueba, con lo cual implícitamente mantiene que deben prevalecer los peritajes aportados por dicha parte actora, y que se han infravalorado las viviendas y sobrevalorado los locales de negocio, sin tener en cuenta los dictámenes presentados por dicha parte. También solicita la práctica de una prueba pericial de nombramiento judicial, la cual consideramos que no es admisible por extemporánea.

En esta litis es sorprendente la diferencia con que se valoran algunos inmuebles, singularmente el de mayor valor, -el chalet de la CALLE001 de Cala Blava-, y más utilizando el mismo método, esto es comparación con otros inmuebles similares.

Antes de la partición, y tal como refirió el Notario contador partidor en su declaración testifical en el acto del juicio oral, intentó buscar un acuerdo entre la heredera y legitimarios en la partición del causante sobre la valoración de los bienes inmuebles. Alude a que intentó mediar, pero la existencia de 'cuestiones emocionales' dificultaban un acuerdo mediante el nombramiento de un perito aceptado por todas las partes, a modo de dirimente. Sólo se obtuvo acuerdo en la valoración de los bordados, de poca entidad económica. El enfrentamiento lo es entre la hoy demandante Dª Concepción, de una parte, y su madre y cuatro hermanos, de otra. Estos últimos presentaron un peritaje al contador partidor, emitido por el arquitecto técnico Sr Eulalio, y el Sr Mazaira ofreció, según indicó reiteradamente, 'hasta la saciedad', a Dª Concepción que presentara otro, lo que no acaeció a pesar de indicarle que tenía sus propios criterios y que había trabajado en una inmobiliaria. No se pidió aclaración al Notario de cuáles eran esos criterios, pero indicó que éstos no fueron corroborados por el perito imparcial. Ante esta situación, dicho contador partidor, consideró procedente el nombramiento de un perito por él mismo, y solicitado presupuesto a dos empresas del sector, nombró a la entidad Tecnitasa SL. Emitido el oportuno peritaje, con cuantías algo superiores a los del Sr Eulalio, (excepto en los locales de negocio) consideró las valoraciones expuestas por dicha entidad. Posteriormente, la actora en su demanda ha aportado dos peritajes de parte, uno del Sr José, y otro del Sr Lorenzo, con cuantías muy superiores. Ninguna de las partes solicitó en tiempo y forma el nombramiento de un perito por el Juzgado, y la actora lo hizo extemporáneamente en el acto de la audiencia previa, motivo por el cual dicha prueba no fue admitida.

Los inmuebles son cinco:

A) Vivienda de la CALLE000 nº NUM001 Palma. Para los demandados su valor es de 842.241,77 euros, para la actora, 1.130.000 euros, y para Tecnitasa, 892.241,77 euros. El causante era titular de una mitad indivisa

B) Los garajes de la CALLE000. Para los demandados su valor es de 46.549,51 euros, para la actora 44.400 euros, y para Tecnitasa, 37.208,68 euros. El causante era titular de una mitad indivisa.

C) Local de la Calle Caro. Para los demandados su valor es de 205.252,83 euros, para la actora 169.763 euros, y para Tecnicasa, 214.461,27 euros. El causante es titular del mismo en su integridad.

D) Local de Marbella. Para los demandados su valor es de 297.460 euros, para la actora 304.034,25 euros, y para Tecnitasa, 445.999,80 euros. El causante es titular de un porcentaje del 75%.

E) Chalet de Cala Blava, Para los demandados su valor es de 913.339,26 euros, para la actora 3.862.295,14 euros en el primer peritaje y 3.155.751,55 euros en el segundo peritaje, y para Tecnicasa 1.258.198,93 euros.

Teniendo en cuenta dichas circunstancias, - con notorias discrepancias respecto de las valoraciones, especialmente en cuanto al chalet de Cala Blava-, la Juzgadora de instancia ha atendido al peritaje de Tecnitasa SL, al igual que el contador partidor.

En cuanto a la valoración de la prueba pericial, la STS de 15 de diciembre de 2015 contiene la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión:

'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°. -Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1994 (/848).

2°. -Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°. -Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995 (/179).

4°- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1997 (/2542).

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial . STS l7 de junio de 1.996 (/5071).

2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4°.-Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1998 (/2387).

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1988 (/57 17).

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla, aunque nunca de manera arbitraria

4. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial , por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como normageneral, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquiercaso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado'.

En el supuesto enjuiciado, la Sala aprecia que la valoración probatoria de la Juzgadora de instancia es coherente con los principios indicados en dicha doctrina jurisprudencial y no se aprecia en los mismos ninguna conclusión absurda, o que se vulneren las reglas de la sana crítica conforme a dicha doctrina jurisrprudencial. Se indica con claridad el motivo por el cual se estima debe prevalecer el dictamen de Tecnicasa SL, cual es el hecho de que dicha entidad ha sido nombrada por el Notario contador partidor, a diferencia de los restantes, que son peritajes emitidos por peritos nombrados por las partes, y por el hecho de que dicho perito ha examinado el interior de todos los inmuebles, no así los nombrados a instancias de la parte demandada.

Es llamativa la discrepancia de valoración, muy especialmente en el chalet de Cala Blava. El peritaje de Tecnitasa se acerca más a los del perito nombrado por los demandados que a los de la parte actora, excepto en los locales de negocio, en el cual es superior a los de ambas partes, especialmente en el local de Marbella.

Los peritos Sres Eulalio, Carlos Jesús Lorenzo, y los de Tecnitasa han defendido sus posturas y sometidos a contradicción en el acto del juicio oral, y casi todos ellos emiten una crítica respecto de los inmuebles empleados como testigos a los efectos del método de comparación, por su ubicación o características constructivas.

En cuanto al chalet de Cala Blava se aprecia una dificultad añadida, lo que explicaría tal divergencia, cuál es la inexistencia de un chalet de similares características en la zona en venta en Cala Blava o urbanización cercana, singularmente en primera línea de mar. El utilizar en el método de comparación chalets o viviendas vendidos o en venta en inmobiliarias, plantea una gran dificultad de valoración cuando los chalets tienen características distintas, ya sea por su ubicación o hallarse más o menos lejos del mar, con necesidades de aplicar incrementos o bajadas de precio muy dependientes de la subjetividad de cada perito. Como indica el perito Sr Eulalio en su dictamen de crítica de otros obrante en el documento 158 del expediente electrónico, 'el valor es muy susceptible de variación por las muestras tomadas, no toman muestras reales del mercado, u optan por alguna muestra que no se ajusta al bien tasado, orientando el valor hacia un precio determinado.' En este sentido, no es lo mismo, un chalet en primera línea de mar, que otro sin ella; un chalet con calidad en la construcción y más reciente, que uno de antigüedad de cincuenta años; que tenga o no piscina, su estado de conservación, alguna limitación urbanística, mayor o menor superficie, mayor o menor valor según la concreta urbanización, etc. Ello provoca que la aplicación de criterios para aumentar o disminuir su valor en la comparación puede provocar grandes discordancias y una dosis de subjetividad muy relevante del perito.

Es de reseñar que la iniciativa de la designación, esto es, si es un perito de parte o un perito insaculado, en principio no es un dato relevante, pues todos los peritos, ya sean de parte o nombrados por el Juzgado, tienen obligación de ser objetivos, pero, en el caso enjuiciado, con una discrepancia tan relevante en el contexto de dos grupos enfrentados, esta designación por una persona imparcial cobra especial relevancia y puede considerarse decisiva.

Los peritos de la parte actora no han examinado el interior del chalet, a lo más en el caso de Cala Blava, el Sr Carlos Jesús lo ha observado desde el exterior, y han partido de las afirmaciones de la demandante de que su estado de conservación es bueno, mientras que el perito que ha examinado el interior, dice que es normal y su carpintería precisa de rehabilitación afectada por el hecho de estar en primera línea de mar. De todos modos, esta circunstancia no justifica una valoración en el doble o triple, como acaece en el supuesto enjuiciado. Se infiere que el aspecto más relevante que motiva la discrepancia es el hecho de ubicarse el chalet en primera línea de mar. El hecho de la servidumbre de la Ley de Costas en la parte del solar más cercana al mar y de que se trate de un pareado adosado puede provocar limitaciones en el aspecto urbanístico, de modo que una y otra provocan una leve bajada de su valor, muy dependientes de la subjetividad del perito sobre la cuestión, pero en ningún caso una diferencia tan relevante.

No apreciamos ningún error en la valoración del perito de Tecnitasa. Se trata de un chalet en primera línea de mar, sin piscina, parcialmente afectado en zona no construida por servidumbre de la Ley de Costas, parcialmente pareado con otro chalet de idénticas características, sito en una urbanización consolidada, con una zona construida de 396 m2, en dos plantas, en la planta baja con distribuidor, 4 baños y 4 dormitorios, y en planta piso, por la que se accede al mismo, recibidor, escalera, garaje, cocina, un dormitorio, baño, despensa, estar comedor, y dos porches con un total de 79,95 m2. El estado de conservación es acorde a su antigüedad (año de construcción 1970), no tiene piscina, la proximidad al mar provoca algunas humedades y afectación a la carpintería.

La circunstancia de que pueda dedicarse al alquiler vacacional, del mismo modo que cualquier inmueble en principio es susceptible de ser alquilado, no es un elemento relevante. No consta prueba en el sentido de que una licencia de turismo vacacional tenga un valor patrimonial expreso, o de que, dada su escasez, pueda ser objeto de transmisión por un precio. Además, en los años 2014 a 2016, no consta que el hecho de tener licencia obligue a su arrendamiento, y, por tanto, no impide el uso del chalet a su propietario y familia.

Se dice que los locales de negocio están sobrevalorados, y en este sentido, ciertamente, la entidad Tecnitasa SL los valora a precios superiores a los pretendidos por los ahora demandantes en el caso del local de la calle Caro, pero no se aprecia error en la valoración de dicha prueba. El perito de dicha entidad es el único que ha visitado el interior de los locales de Marbella, así como comprobado su superficie. Por todo ello, se ratifica la valoración de la Juzgadora de instancia, la cual se ajusta a los parámetros aludidos en la doctrina jurisprudencial antes expuesta, y no se aprecia ningún error, incoherencia o resultado absurdo en tal valoración.

TERCERO.- SOBRE LA ALEGACIÓN DE LA EXISTENCIA DE DONACIONES COLACIONABLES A LA ESPOSA EN VIDA DEL CAUSANTE.

La parte actora, partiendo del hecho de que su madre codemandada no consta dada de alta en la Seguridad Social, de lo que colige que no ha tenido ingreso alguno en su vida, llega a la conclusión de que todos los bienes inmuebles intitulados a su nombre han sido donación de su esposo, por lo que solicita sean colacionados en la herencia del causante.

La sentencia de instancia, tras describir dichos bienes y el porcentaje de propiedad, considera acreditado que Dª Crescencia, al heredar de sus padres y de una tía suya, disponía de un patrimonio propio que le pudo permitir adquirir los mismos, aparte de que la actora no ha acreditado que el dinero para la adquisición de tales bienes procediera del causante de la herencia.

Sobre el particular, Dª Crescencia, viuda del causante, en su interrogatorio refiere que recibió la herencia de sus padres; su abuelo materno era Notario y tenía una situación económica muy buena; que ayudó económicamente a su marido cuando en la empresa de bordados se separó de su hermano; que tenía el dinero en un colchón o en un armario, pues entonces en Binissalem no había bancos; que figuraba como secretaria de la empresa que explotaba el negocio de bordados; que tuvo seis hijos, uno falleció; en su tiempo la mayoría de mujeres no trabajaban por cuenta ajena, sino que cuidaban de su marido e hijos, y que también le ayudó económicamente a comprar el local de la Calle Caro.

La prueba documental pone de manifiesto que el patrimonio inmobiliario de la Sra. Crescencia está compuesto por la mitad indivisa del piso y dos aparcamientos de la CALLE000 nº NUM001 ( domicilio familiar) adquirido en escritura de 29.05.1.978; una cuarta parte indivisa del local de Marbella, adquirido el 23.06.1.972; un piso en la CALLE002 de Palma, adquirido en escritura de 2.01.1.975, de 102 m2 de superficie, más 19,50 m2 de terrazas; y un piso en la CALLE003, adquirido en escritura de 4.03.1.991, pagado en parte con una hipoteca cancelada en el año 2.010 y con una superficie útil de 63,98 m2 .

La Sra. Crescencia era titular junto con su esposo de 40 participaciones de la SL dedicada al negocio de los bordados, tras la separación de la sociedad de un hermano del causante, y al Sr Everardo le correspondían 113 participaciones sociales (documento 90 del expediente electrónico). En escritura de 16.04.1982 aceptó la herencia de sus padres, fallecidos, respectivamente, en los años 1972 y 1981, y en las escrituras no se alude a la existencia de dinero en la herencia, y dos inmuebles a dividir entre tres hermanos, de modo que se le adjudicó 1/6 de una casa de Binissalem llamada Can Borrás, de 1.815 m2 de terreno y 461 m2 construidos, y un tercio de la casa llamada La Goleta en Binissalem, de 136 m2 de superficie y 96 m2 de corral. La valoración de la herencia fue de 833.333 pesetas. También recibió una herencia de una tía suya, valorada en 24.048,98 euros en la autoliquidación del impuesto de sucesiones presentada el día 7.11.2000.

La Sra. Crescencia nunca ha cotizado a la Seguridad Social y se ha dedicado al cuidado de la familia.

Con tal prueba se pone de manifiesto que la Sra. Crescencia recibió bienes como herencia de sus padres. No consta prueba sobre si el dinero percibido de la herencia (cuya cuantía no consta acreditada) y el producto de la venta de los dos inmuebles son o no suficientes para la adquisición de los inmuebles antes reseñados, y si percibía alguna cantidad de la sociedad como dividendo de las acciones que tenía en la misma. No se ha practicado prueba pericial sobre el valor de dichos bienes. Se aprecia una notable dificultad probatoria, en especial por el tiempo transcurrido, entre 48 y 29 años para acreditar la procedencia del dinero utilizado para la adquisición de los citados inmuebles.

Ante tales circunstancias, y tal como acertadamente reseña la sentencia de instancia, se estima decisivo el hecho de que no consta ningún indicio de que dichos inmuebles hubieren podido ser adquiridos en parte con dinero de su esposo.

Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.- SOBRE LA ALEGACIÓN DE DISTRACCIÓN POR LOS DEMANDADOS DE DINERO DEL CAUSANTE DESDE 2013 HASTA FALLECIMIENTO DEL MISMO.-

La parte actora alega que desde el año 2013 hasta el fallecimiento del causante los demandados han distraído la suma de 170.167,23 euros, los cuales deben incorporarse al activo de la herencia. Refiere que la prueba documental del causante sobre su salud y capacidad de tomar decisiones libremente hubiere permitido aclarar dicha situación, y que si su madre demandada tenía ingresos suficientes provenientes de la herencia de sus padres y de su tía, no tenía necesidad de dinero del causante.

La sentencia de instancia refiere que en tanto el causante no esté incapacitado judicialmente mantiene la facultad de disposición intervivos y mortis causa, y por lo tanto puede hacer con su dinero lo que tenga por conveniente. Excepto los gastos domiciliados, los demás gastos ordinarios como son los de alimentación, farmacia, limpieza, vestido, calzado, ocio, compras ordinarias, cuidadoras y empleadas del hogar se abonaban en efectivo con el dinero extraído de la cuenta del BBVA.

La parte actora alega que los ahora demandados han distraído la aludida suma, que aproximadamente coincide con las cantidades extraídas de la cuenta bancaria del causante desde inicios de 2013 hasta el fallecimiento del causante el 2.09.2017.

La prueba practicada ha puesto de manifiesto que el causante operaba en dicho período de tiempo mediante una cuenta bancaria en el BBVA a su exclusivo nombre, pero siendo su esposa autorizada. No consta que los hijos tuvieren autorización, ni la existencia de cuenta bancaria alguna a nombre de la esposa. No tenía tarjeta de crédito adscrita a dicha cuenta, y no consta la existencia de cuenta bancaria alguna a nombre de la Sra. Crescencia. Conforme se aprecia en los extractos aportados se dispusieron de la cuenta bancaria las sumas de 31.950 euros en 2.013, 47.118,56 euros en 2.014, 28.500 euros en 2.015, 32.500 en 2.016 y 21.000 euros en 2.017. Se ignora si se trata de sumas obtenidas en ventanilla o por cajero automático. Como ingresos, una pensión de 1.473 euros por catorce pagas anuales, y procedentes de rentas de alquileres. En la misma se adeudan gastos de agua, comunidad de propietarios, sistema de alarma, electricidad, telefonía, seguros, impuestos, y alguna transferencia de escasa importancia cuyo destinatario no consta. Las cantidades extraídas de la cuenta bancaria suelen ser de 1.000, 1.500 ó 2.000 euros, excepcionalmente uno de 3.000 euros, por lo general, una, dos o tres veces al mes.

Los demandados alegan que con dichas cantidades no se efectuaban donaciones subrepticias a los mismos, sino que iban destinados a gastos corrientes distintos de los anteriores, que califican de ordinarios, como alimentación, farmacia, limpieza, vestido, calzado, ocio, compras ordinarias, cuidadoras y empleadas del hogar, etc, sobre los cuales no obra domiciliación alguna.

La apelante considera que tales gastos se efectuaban sin la autorización del causante dada la enfermedad que padecía, e implícitamente fueron subrepticiamente transmitidos a la esposa y los cuatro hijos hoy demandados.

La Sala no aprecia ningún error en la valoración probatoria de la Juzgadora de instancia.

En cuanto a la capacidad del causante, es de resaltar que no fue incapacitado. Si así fuese, la demandante pudo haber solicitado las medidas correspondientes, y no consta lo hiciese. No obra en autos prueba de la interposición de una demanda de incapacitación, en su caso, con petición de medidas cautelares. La demandada alega que en diciembre de 2016 la interpuso la hoy demandante, pero no llegó a ser nombrado tutor.

La STS de 14 de febrero de 2006 indica que ' Lo que ha venido a establecer al respecto la jurisprudencia de esta Sala es que, tratándose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento que, por ello, habría sido una simple apariencia. Así, además de las que se citan en el recurso, la sentencia de 24 de septiembre de 1997 afirma que 'en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad............... - pero admiten la posibilidad de que se pueda efectuar prueba en contrario que demuestre la situación de incapacidad real del otorgante, si bien dicha prueba ha de exigirse con especial rigurosidad.'

Al respecto, la STS 10 noviembre de 2005 destaca que debe atenderse 'el mandato contenido el artículo 199 del Código civil , con arreglo al cual nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la ley. Según reiterada jurisprudencia, de conformidad con la regla general del art. 322 del Código civil , la incapacidad no puede ser presumida, como exigen los principios constitucionales de libertad personal y libre desarrollo de la personalidad, sino que la capacidad de la persona se presume siempre, mientras su incapacidad, como excepción, no sea probada de modo evidente y completo ( sentencias de 10 de abril de 1987 , 18 de marzo de 1988 , 19 de febrero de 1996 y 19 de noviembre de 2004 ). Como dice la sentencia de 28 de junio de 1990 , 'la capacidad mental se presume siempre mientras no se destruya por una prueba concluyente en contrario, requiriéndose en consecuencia una cumplida demostración mediante una adecuada prueba directa - sentencias de esta Sala de 10 de febrero de 1986 , 10 de abril de 1987 , 26 de septiembre de 1988 , 20 de febrero de 1989 6, entre otras-, por lo que no es posible que la referida presunción legal y jurisprudencial pueda ser destruida mediante otra presunción de las llamadas 'de hombre' ('presumptio hominis' o 'presumptio facti'), contempladas en el artículo 1253 del Código Civil , como aquí pretende la recurrente.'

La documentación médica, en especial la documental de la entidad Mente, pone de manifiesto que en el año 2016 el causante presentaba una demencia moderada, lo que es expresivo que después de sufrir un ictus en octubre de 2015 el estado de salud del mismo empeoró progresivamente. Al menos hasta la fecha del citado ictus no consta el menor indicio que impidiere a D. Plácido disponer de sus bienes con plena capacidad para entender y comprender lo que hacía, y en los años 2016 y 2017 (hasta septiembre) las cantidades dispuestas no son muy superiores a los años anteriores, y serían acordes con un incremento de gastos destinados a cuidados como servicios domésticos extraordinarios, mobiliario apto para personas con movilidad reducida, adaptación del domicilio, etc., no abonados por recibos domiciliados. También pueden comprenderse algunos gastos de mantenimiento del chalet de Cala Blava, como la jardinería referida en el interrogatorio de Dª Crescencia.

Prima facie, algún gasto puede parecer elevado, así los 47.118 euros del año 2014, pero en dicho año, no consta enfermedad en el causante, que le impidiere ser consciente de la disposición de dichas cuentas, siendo libre de disponer como desee, incluso llevando un ritmo de vida que pudiere considerarse elevado en sus gastos ordinarios, sin que ello suponga la existencia de sustracciones inconsentidas o donaciones subrepticias, todo ello sin que se aporte un cálculo de la suma a la que puedan ascender dichos gastos ordinarios. Tampoco se aprecia norma alguna que imponga una obligación de algunos herederos del causante a rendir cuentas como si de un mandato se tratase, reiteramos en un contexto de ausencia de enfermedad que le impidiere gobernarse por sí mismo. En el año 2.016 es razonable concluir que la enfermedad provocaba un incremento de gastos de cuidado en persona incapacitada y la realización de obras y compra de mobiliario propio de tal situación.

Se desestima el motivo del recurso.

QUINTO.- SOBRE LA ALEGACIÓN DE DISTRACCIÓN POR LOS DEMANDADOS DE FRUTOS Y RENTAS DEL CHALET DE CALA BLAVA.

La parte actora considera que su madre y hermanos subrepticiamente o con subterfugios se han apropiado de dinero obtenido por el alquiler vacacional del chalet de Cala Blava, el cual considera ha sido alquilado desde el año 2013, más allá del declarado en el IRPF del causante.

La Juzgadora de instancia acepta las alegaciones de los demandados sobre los ingresos por alquileres del chalet de la CALLE001 de Cala Blava, objeto de declaración por el causante en el IRPF, destacando que no pueden extenderse a los frutos y rentas que se hubieren podido obtener.

Los demandados alegan que la casa de Cala Blava había obtenido licencia para dedicarse al turismo vacacional, y que en el año 2013 se dedicó a dicha actividad, pero, tal como relatan en el interrogatorio, una experiencia conflictiva con arrendatarios que con el ruido molestaban a los vecinos o que no trataban adecuadamente el inmueble y su mobiliario, decidieron no alquilarlo en los años 2014, 2015 y 2016, y en el año 2017 lo hicieron mediante una agencia de intermediación, que, por tal motivo percibe una comisión. Asimismo, aluden a que no es objeto de arrendamiento en temporada baja y en algunas fechas de dichos años que lo destinaron a uso de la familia. La Sra. Crescencia, viuda del causante, no cuidaba de los alquileres, sino que, según su declaración, se encargaban sus hijos, especialmente Dª Debora en el año 2013, y que tras años sin alquilarlo nuevamente lo arrendaron en el año 2017, pero esta vez por agencia. Dicen que todas las rentas se pagaron por transferencia bancaria.

La actora desconfía de su madre y hermanos, y considera que se han apoderado de dinero procedente de dichas rentas, que se habría entregado en mano y no declarado.

Los demandados hacen referencia a ingresos en la tan citada cuenta bancaria de rentas, así 7.775 euros en 2013, 1800 euros en 2014, 24.519,69 en 2017 y 1.338 euros en 2018.

De lo actuado no obra en las actuaciones indicio alguno que permita presumir que los demandados han percibido alguna cantidad por el arrendamiento de dicho chalet sin ingresarlo en cuentas bancarias ni declararlo a efectos tributarios. Es de reseñar que D. Plácido como propietario del inmueble, y con su facultad de arrendarlo tenía plena libertad de arrendarlo o dedicarlo al disfrute propio o de miembros de su familia, o alternar los dos usos a la vez, obviamente en días o temporadas distintas. Tampoco obra en autos prueba de que se arrendase en períodos distintos a los indicados por los demandados. Tras su fallecimiento, tal como acertadamente se indica en la sentencia de instancia, la reclamación no puede extenderse a frutos y rentas que se hubieren podido obtener, y también debe tenerse en cuenta que dicha actividad comporta también unos gastos que no pueden ignorarse. El artículo 1.063 del CC se refiere al abono de frutos y rentas que cada coheredero hubiere percibido de los bienes hereditarios, no de los que hubiere podido percibir. En este sentido, la STS de 4 de junio de 2007, en un supuesto de exigencia de frutos cuando fue poseído un determinado inmueble por los demandados consideró: 'sin que en forma alguna deba extenderse la devolución de tales frutos y rentas a los podidos percibir, por no hallarse incluidos en el artículo últimamente mencionado'. Es improcedente la exigencia de la cantidad que en el mercado considera pudo obtenerse del alquiler vacacional.

La Sra. Crescencia en su interrogatorio ha dicho que de los alquileres se cuidaban sus hijos, pero en momento alguno ha dicho que se repartiesen su importe.

Se alega que las rentas manifestadas y declaradas no cuadran con los ingresos que puede obtener un chalet de Cala Blava en alquiler vacacional, y sin perjuicio de que no se ha practicado prueba pericial sobre el particular, en vida del causante, el mismo no tenía obligación de arrendarlo, sino que también podía utilizarlo cuando le viniere bien para el uso de miembros de su familia, e igualmente en el tiempo transcurrido desde el fallecimiento del causante hasta la partición.

Se desestima el motivo del recurso.

SEXTO.- SOBRE LA ATRIBUCIÓN DIVISA Y ÚNICA DEL LOCAL DE NEGOCIO DE LA CALLE CARO. IGUALDAD CUALITATIVA Y CUANTITATIVA.

El Notario contador partidor refiere que la hoy demandante le indicó que deseaba una atribución divisa y única de un bien inmueble, esto es, que no deseaba indivisión con su madre y hermanos.

La apelante dice que no se ha demostrado dicha voluntad; que el Notario no le explicó las diferentes opciones de partición; que no fue citada a ninguna reunión y que no pudo asistir; y que durante la partición le mostró su oposición, sin tomar en cuenta su voluntad. Asimismo, indica que no se respetan los principios de igualdad cualitativa e igualdad cuantitativa, la primera básicamente por no efectuar una atribución separada de viviendas y locales de negocio, y la segunda por defectuosa valoración.

El Notario en su declaración refiere que explicó 'hasta la saciedad' a la hoy demandante sus opciones de partición, y esta prueba testifical merece plena credibilidad, y no apreciamos ningún motivo que pueda justificar una falta de credibilidad de sus manifestaciones, más atendido su nombramiento imparcial.

Dicha cuestión es minuciosamente explicada por el Notario contador partidor en la escritura que recoge su dictamen. Así, en cuanto al principio de igualdad cualitativa del artículo 1.061 del Código Civil, todos los herederos recibieron conforme a su cuota de participación cosas de la misma naturaleza o especie, en concreto, bordados, pinturas e inmuebles.

En cuanto al principio de atribución divisa del artículo 786 de la LEC (al referirse a procurar la indivisión o la excesiva división de las fincas) y deducible del 1.062 del Código Civil (al permitir la adjudicación de un bien a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero, o la venta en pública subasta), refiere que deben evitarse en lo posible atribuciones en comunidad de bienes por ser potencialmente generadora de conflictos. No obstante, en el caso enjuiciado, la ahora demandante y apelante, le manifestó que deseaba una atribución divisa y única, y que el resto de los herederos le manifestaron expresamente su conformidad con una atribución indivisa en aras a preservar la equidad de las distribuciones.

Esta Sala considera que el fedatario público nombrado contador partidor por insaculación y sin ni siquiera conocer previamente a ninguno de los herederos, ha respetado los indicados artículos. No merece credibilidad la alegación de la demandante de que dicho Notario falta a la verdad cuando afirma que ella se opuso a una atribución indivisa, y sobre este particular no apreciamos motivo para dudar de la credibilidad de las manifestaciones del Notario, ratificadas por su declaración en el acto del juicio oral de existencia de muchas ' cuestiones emocionales en las que intentó mediar', y dicha situación de tensión familiar entre la actora, por una parte, y su madre y cuatro hermanos por otra, resulta acreditada mediante los autos de alejamiento aportados a las actuaciones, a tenor de los cuales se infiere la existencia de una denuncia de Dª Crescencia y D. Everardo contra su hija y hermana Dª Concepción, en la cual el Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma con fecha 7 de abril de 2017 acordó a petición de dichos denunciantes que la hoy apelante y entonces denunciada no pudiere acercarse a su madre y hermano, en medida que no cesó hasta resolución de fecha 9 de noviembre de 2018. Por tanto, dicha tensión es coherente con el hecho de que dicha demandante solicitase una atribución divisa y única, y que un hipotético condominio con sus hermanos en tal situación eleva considerablemente la posibilidad de nuevos litigios en relación con el condominio. Quizás hubiera sido aparentemente más fácil, una vez distribuidos los cuadros y bordados, el atribuir a cada hermano un 10% en comunidad de bienes de cada bien inmueble de la íntegra propiedad del causante, o dicho porcentaje respecto a los que ostentaba el causante en inmuebles que tenía en copropiedad con su esposa (casa y aparcamientos de Palma y local de negocio de Marbella). No obstante, dicha distribución, que expresamente no ha sido solicitada por ninguno de los interesados, consideramos que no se ajusta a los artículos 786 de la LEC y 1.062 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso concreto, y a los más que previsibles conflictos que con alta probabilidad podrían suscitarse en la comunidad de bienes. Compartimos con el contador partidor que la única atribución divisa y única en los bienes inmuebles, en atención a la cuota hereditaria de la demandante no permite otra opción distinta, y tal como indicó el Notario en el acto del juicio, la preferencia expresada por Dª Concepción no ha sido posible atenderla por insuficiencia de cuota de valor; todo ello sin perjuicio de que nadie le solicitó al testigo que indicase cuál era esa preferencia.

El contador partidor parte de la existencia de cuatro tipos de bienes a partir: cuadros, bordados, bienes inmuebles y dinero en cuenta bancaria. La demandante considera que en el tipo de bienes inmuebles debería distinguirse entre viviendas y locales de negocio. Consideramos que el artículo 1.061 del Código Civil al establecer que en la partición se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, cualidad o especie, no conlleva tal división entre tipos de bienes inmuebles, sino que lo esencial es su valor. Además, en el caso enjuiciado no existe alternativa de atribución divisa y única, puesto que el chalet de Cala Blava, - única opción posible, pues los otros bienes son indivisos con un porcentaje titularidad de la viuda del causante-, tiene un valor que sobrepasaría su cuota.

En cuanto a la desigualdad cuantitativa, la misma no se aprecia conforme se ha argumentado en fundamentos anteriores.

La apelante alega que se ha designado en los lotes el inmueble con mayor valor a los demandados y del cual pueden obtener más rendimiento, y los de menos valor y rendimiento a la demandada. Parece obvio que un bien con mayor valor puede obtener un mayor rendimiento, pero olvida la apelante que le corresponde únicamente un 10% de la herencia, y a los demandados el 90%, y con tal porcentaje en modo alguno es posible la adjudicación divisa y única a su favor del chalet de Cala Blava. Asimismo, el local de la Calle Caro es susceptible de ser arrendado y por ello obtener un beneficio económico.

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO.- COSTAS PROCESALES DE SEGUNDA INSTANCIA.-

De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, al haber sido desestimado en su integridad el recurso interpuesto y ser la sentencia confirmatoria de la de instancia.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador D. José Luis Sastre Santandreu, en nombre y representación de Dª Milagros, contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2020, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma, en los autos de juicio de división de herencia nº 720/18, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.