Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.:28.106.00.2-2017/0007437
Recurso de Apelación 322/2020
O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Parla
Autos de Procedimiento Ordinario 790/2017
APELANTE:D./Dña. Ariadna
PROCURADOR D./Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO
D./Dña. Matilde
QUIMICAS EL TAJO SL.
APELADO:BANCO SABADELL, S.A.
PROCURADOR D./Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS
JL
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a catorce de abril de dos mil veintiuno. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 790/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Parla, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada: Dª Ariadna, de otra, como Apelado-Demandante: Banco de Sabadell s.a., y de otra, como Apelado-Demandado: 'Quimicas el Tajo s.l.'
VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ.
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Parla, en fecha 24 de enero de 2020, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: En la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Medina Cuadros representación de BANCO SABADELL S.A. contra QUÍMICAS EL TAJO S.L. y contra DÑA. Ariadna hago los siguientes pronunciamientos: Primero.- Condeno a los demandados al abono de la suma de 19.051,48 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Segundo.- Se condena a los demandados a las costas del proceso.'
SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada Dª Ariadna, mediante escrito del que se dio traslado a la parte demandante Banco de Sabadell s.a., que no presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante, y ante la que se no ha practicado prueba alguna.
TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 22 de marzo de 2021 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de abril de 2021.
La deliberaciónde este recurso, el día señalado, se hizo, por los Magistrados que integran esta Sala de manera presencialreunidos en la Sala 3ª sita en la planta baja del edificio número 100 de la calle Santiago de Compostela de Madrid.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- De la sentencia apelada se aceptan,y se dan ahora por reproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidancon los que se expondrán a continuación, rechazándosetodos los demás.
SEGUNDO.- Datos de interés para la resolución del presente recurso de apelación.
Dentro de la aplicación de un programa incluido en la línea de financiación 'ICO Empresas y Emprendedores 2014' destinado a las empresas que realicen inversiones en territorio español, se otorga, ante Notario, una pólizaque recoge un contrato de préstamo celebradoel día 26 de noviembre de 2014entre:
Por una parte, el Banco de Sabadell s.a.,como prestamista.
Y, por otra parte, la persona jurídica denominada 'Quimicas el Tajo s.l.', como prestatario.
Siendo fiadores solidariosdoña Ariadna y don Florentino.
La suma de dineroque se entrega en préstamo asciende a 25.000 euros.
Se pacta como interés remuneratorioun 4,903% anual(con un T.A.E. del 5,015%anual).
Con un periodo de amortización hasta el día 20 de diciembre de 2017que se dividen en 35 meses sucesivos, en cada uno de los cuales viene obligado el prestatario a pagarle, al prestamista, una cantidad de dinero integrada, de un lado, por una parte de la suma de dinero prestada que devuelve, y, del otro lado, por el interés remuneratorio pactado, ascendiendo, las 34 primeras cuotas, a 748,19 euros,y, la última,la 35 a 747,99 euros.
Se pacta, en la cláusula 4, comointerés de demora, el 27% anual.
En las condiciones particulares se le permite al prestamista cobrar una comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadasde 35 eurospor cada gestión de reclamación.
Por último, en la diligencia de intervención de la póliza, da fe el Notario de que:
* Don Gines ha firmado en nombre y representación como administrador únicode la compañía 'Químicas del Tajo s.l.' con C.I.F. número B86335007. Fue nombrado, para su cargo que asegura vigente, por escritura autorizada en Toledo por el Notario don Fidel Sánchez Lozano, el día 18 de enero de 2013, con el número 87 de su protocolo. Manifiesta, el representante de la Entidad, que don Gines, doña Loreto y don Florentino son las personas físicas titularesde más 25% del capital socialde la mencionada, de forma directa o indirecta a los efectos de lo previsto en la Ley 10/2010.
* Doña Ariadna y don Florentino han firmado en su propio nombre y derecho como fiadores esta operación.
Y hace constar el Notario quehabía comparecido ante él don Maximino como interprete jurado.
El prestatario deja de pagarvarias de las cuotas mensuales de amortización del préstamo y el prestamista hace constarque lo que le adeuda, a fecha 21 de abril de 2017,asciende a 19.051,48 euros, cantidad de dinero que desglosaen las siguientes partidas:
En el Decanato de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de Parla, presenta, el día 20 de julio de 2017, un escrito inicial de proceso monitorioen reclamación de un crédito de 19.051,48 eurosderivado de un contrato de préstamo, el 'Banco de Sabadell s.a.' contrala persona jurídica denominada 'Químicas el Tajo s.l.'y las personas físicas doña Ariadna y don Florentino, indicándose, respecto de este último, que tiene su domicilio en Salamanca.Siendo repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Parla, en el que se dicta una diligencia de ordenación el día 4 de septiembre de 2017, en la que no se admite a trámitela petición inicial de proceso monitorio contradon Florentino, al no tener su domicilio en la circunscripción de este Juzgado, la cual devino firme. Y, tras ser requerida de pago doña Ariadna, presentó un escrito de oposicióncon fecha 6 de noviembre de 2017, ante lo que se dictó una diligencia de ordenación el día 18 de diciembre de 2017, en el que se concedía, a la parte actora, un plazo de un mes computado desde el traslado del escrito de oposición con el fin de que presente demanda de proceso ordinario.
Dentro del plazo de un mes que se le había concedido, el 'Banco de Sabadell s.a.'presenta, el día 11 de diciembre de 2017, una demanda, con la que promueve un juicio ordinario contrala persona jurídica denominada 'Químicas del Tajo s.l.'y la persona física doña Ariadna, y en la que suplicaque se les condene al pago de la cantidad de dinero de 19.051,48 euros más los intereses devengados y que se devenguen,con base en el ejercicio de la acción dedevolución de la suma de dinero pactada y no devueltayde cobrode los intereses remuneratorios y moratorios pactados y de la comisión de gestión de reclamación de cuotas impagadas también pactada,la cual deducetanto contra el prestatario como contra la fiadora solidaria.
Doña Ariadna presenta un escrito de contestación a la demandade fecha 8 de febrero de 2018, en el que opone las siguientes excepciones:
1ª Falta de acción
2ª Prejudicialidad civil
3ª Inadecuación de procedimiento
4ª Falta de legitimación pasiva
Y, tras la oposición de estas excepciones, interesasu libre absolución con desestimación total de la demanda.
Por diligencia de ordenación de 18 de junio de 2019 se declara en situación procesal de rebeldíaa la persona jurídica denominada 'Químicas del Tajo s.l.'.
Se celebra la audiencia previael día 30 de septiembre de 2019 con la asistencia de las dos partes litigantes personadas. Se considera que las excepciones opuestas en el escrito de contestación a la demanda son de fondo.
El acto procesal de juiciose celebra el día 21 de enero de 2020 y en él presta declaración como testigodoña Matildeque entiende y habla correctamente el castellano y es la hija de doña Ariadna a la que acompañó y estuvo presente cuando firmó la póliza de préstamo el día 26 de noviembre de 2014, reconociendo, a preguntas de la Magistrada titular del Juzgado, que su madre firmó como avalista lo que significa que si la empresa de mi primo no pagaba tenía que pagar mi madre.
Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 24 de enero de 2020 por la que, estimándose totalmente la demanda, se condena a 'Quimicas el Tajo s.l.', y a doña Ariadna a pagar, al Banco de Sabadell s.a., 19.051,48 eurosmás los intereses legales desde la interposición de la demanday se imponen las costas procesalesa los demandados.
Por lo que respecta a la consideración de consumidora de la codemandadadoña Ariadna se dice en el fundamento derecho segundo que: ' El préstamo suscrito entre las partes es un contrato mercantil y por el principio de accesoriedad, las garantías anejas al contrato principal otorgado por una entidad mercantil para el desarrollo de su negocio -ya sean reales o personales ( arts. 1.857.1 º y 1.876 CCivil y 104 LHip. - 1.822, 1.824.I y 1.847 CCivil y concordantes del CCom.)- siguen su mismo régimen jurídico. Por tanto, quien prestó dicho aseguramiento no puede ostentar en principio la condición legal de consumidor y usuario ( SAP de Madrid, Sec. 14ª, de 31/1/12 , SAP de Castellón, Sec. 1ª de 8/4/13 Jurisprudencia citada, SAP de Badajoz, Sec. 2ª de 2/10/14 , SAP de Cantabria, Sec. 4ª de 23/10/14 y AAAP de Sevilla, Sec. 5 ª de 10/11/14 y de 11/2/15 ).'-párrafo tercero- 'El avalista de un préstamo mercantil puede ser considerado consumidor cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con la sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad.'-párrafo cuarto-'Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos, se ha de concluir que no se demostrado en aplicación del art. 217 de LECque la demandada no tuviera vínculo con la empresa que suscribió el préstamo. Se alega que el administrador de la entidad Químicas El Tajo S.L, es sobrino de la demandada, pero son solo meras manifestaciones de parte que carecen de dato objetivo alguno que lo corrobore.'-párrafo quinto- 'El fiador de una sociedad mercantil debe ser quien pruebe que, no obstante avalar a un empresario, se dan las circunstancias para poder ser considerado consumidor. Y esa prueba en el presente caso no se ha verificado, ni siquiera con la testifical del administrador de la entidad demandada.'-párrafo sexto-.
Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpuso recurso de apelacióndoña Ariadnamediante la presentación de un escrito de fecha 12 de marzo de 2020
TERCERO.-La Ley de las Condiciones Generales de la Contratación (Ley 7/1998 de 13 de abril) no permite que se lleve a cabo un 'control de abusividad en base a la legislación de consumo'respecto de todos aquellos contratos que quedan dentro de su ámbito de aplicación (contratos de adhesión), sino que, ese control de abusividad, tan solopuede llevarse a cabo en aquellos contratos en los que hubiera intervenido un consumidor.Y lo mismo sucede con el control de transparencia.Quedando tan solo reducido al control de inclusiónaquél que sí puede llevarse a cabo cuando, en estos contratos, no hubiera intervenido un consumidor(doctrina jurisprudencial que aparece recogida y explicada en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 6367/2016 de 3 de junio de 2016 por la que se resuelve el recurso número 2121/2014 y se reitera, con posterioridad, en las sentencias número 56/2020 de 27 de enero de 2020; 314/2018 de 28 de mayo de 2018; 8/2018 de 10 de enero de 2018; 639/2017 de 23 de noviembre de 2017; 587/2017 de 30 de enero de 2017; 57/2017 de 30 de enero de 2017; 41/2017 de 20 de enero de 2017; 30/2017 de 18 de enero de 2017).
CUARTO. Consumidor. Fiador.
I.Por lo que respecta al concepto de consumidor, la Directiva 93/13 CEE del Consejo de la Unión Europea de 5 de abril de 1993 sobre Cláusulas Abusivas en los Contratos Celebrados con los Consumidores, lo circunscribe, reduce y limita a las personas físicas (artículo 2 letra b ). Por lo que quedan excluidas del concepto las personas jurídicas, tal y como se indica en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con sede en Luxemburgo de 22 de noviembre de 2001 en los asuntos acumulados C-541/1999 y C-542/1999. Y además, para quedar incluida en el concepto, la persona física tiene que haber actuado, en el concreto negocio jurídico enjuiciado, con un propósito ajeno a su actividad profesional(artículo 2 letra b).
La normativa contenida en esta Directiva 93/13 CC es de mínimos, de tal manera que, en todos y cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea, tiene que extenderse, la reglamentación jurídica protectora de los consumidores, a las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional. Pero, una vez cumplido este requisito mínimo, nada impide que, en cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea,se extienda y amplíe el concepto de consumidor.
La legislación española, desde la vieja Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (aparado 2 del artículo 1 ), incluye, dentro el concepto de consumidor, tanto a las personasfísicas como a las jurídicas,siempre y cuando alguna de ellas, la persona física o la persona jurídica, hubiera actuado, en el concreto negocio jurídico enjuiciado, como destinatario final. Manteniéndose, en la nueva ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (artículo 3), la inclusión, dentro del concepto de consumidor tanto a las personasfísicas como a las jurídicas,siempre y cuando alguna de ellas, la persona física o la persona jurídica, hubiera actuado, en el concreto negocio jurídico enjuiciado, en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional. A pesar de la claridad en la dicción legal, es de reseñar la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 891/2004, de 21 de noviembre de 2004 (R.J. A.r. 5376), en la que se reduce el concepto de consumidor a las personas físicas, con exclusión de las jurídicas.
Dentro de las personas jurídicas se encuentran las sociedades mercantiles, las cuales suelen actuar con un propósito propio y no ajeno a su actividad empresarial, lo que conduce a que, bajo la vigencia de la legislación reseñada, la figura de la 'sociedad mercantil-consumidora', resultara rara, extraordinaria y residual, de ahí que incumbía la carga de la prueba a quien invocara tan extravagante figura. Entendiéndose que, una sociedad mercantil actuaba en el marco de su actividad empresarial, no solo cuando ejecutaba los actos propios de su objeto social sino también cuando ejecutaba actos preparatorios (compra de material, contratos de suministro...) o complementarios (financiación...), es decir cuando desarrollaba cualquier otra conducta directamente encaminada a cumplir su fin social.
A través del artículo único apartado 1 de la Ley 3/2014 de 27 de marzo, que entró en vigor el día 29 de marzo de 2014, se dio nueva redacción al artículo 3 de la ' Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuariosy otras leyes complementarias' de 2007,y, en base a esta nueva redacción, se incluye, en el concepto de consumidor, además de a las personas físicas y a las jurídicas, a las entidades sin personalidad jurídicay se diferencia la actuación exigida en el negocio jurídico enjuiciado para adquirir la condición del consumidor según se trate de una persona física, por un lado, o de una persona jurídica o entidad sin personalidad jurídica, por el otro lado. De tal manera que, tratándose de una persona física, es imprescindible, para considerarlo un consumidor, que hubiera actuado en el concreto negocio jurídico enjuiciado, con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.Mientras que, por el contrario, tratándose de una persona jurídica o unaentidad sin personalidad jurídica,es imprescindible, para considerarlos consumidores, que hubieran actuado en el concreto negocio jurídico enjuiciado sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.Debiendo concurrir de manera cumulativa estos dos requisitos, por una parte, que actúe sin ánimo de lucro, y, por otra parte, que actúe en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.
Volviendo a las sociedades mercantiles,lo que las define en su ánimo de lucro y que actúan en el ámbito propio de su actividad comercial o empresarial, por lo que la figura de la 'sociedad mercantil consumidora', de existir, sería algo muy raro que debe quedar reducido a supuestos de laboratorio jurídico.
En el presente casola persona jurídica denominad 'Químicas el Tajo s.l.', que es la prestataria, en una sociedad mercantil que obtiene financiación para invertirla con ánimo de lucro en su actividad comercial o empresarial (el sector químico) por lo que en este negocio jurídico (el préstamo) carece de la condición de consumidor.
II.Partimos del siguiente supuesto de hecho:Un Banco concede un préstamo o un crédito a una sociedad mercantilque es garantizado mediante una fianza real(así hipoteca un bien inmueble de su propiedad) o meramente personalpor una persona físicacontra la cual el Banco ejercita su acción de devolución de la suma prestada o de reclamación de la resultante de la liquidación del crédito y de pago de los intereses remuneratorios y moratorios pactados.
La cuestiónque se plantea es si, en este caso en el que el prestatario o acreditado no es un consumidor (por ser una sociedad mercantil), puede considerarse al fiador (real o personal) un consumidor, y, por ende, llevar a cabo el control de abusividad de las cláusulas del contrato de préstamo o de crédito en base a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
A esta cuestión se le dio, en un principio,una contestaciónradicalmente negativa,entendiéndose que, la carencia en el prestatario o acreditado (la sociedad mercantil) de la condición de consumidor, impide considerar al fiador (la persona física) un consumidor, a los efectos de poder llevar a cabo un control de abusividad de las cláusulas contractuales del préstamo o del crédito. Y, en este sentido, son de reseñar los autos de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2013, nº recurso 695/2013; 20 de marzo de 2007, nº recurso 1845/2003; y 30 de marzo de 2004, nº recurso 1056/2001, en los que no se admite a trámite el recurso de casación, invocándose, por el recurrente fiador solidario, su condición de consumidor y el consecuente control de abusividad derivado de la legislación de consumo respecto de las cláusulas contractuales del préstamo o crédito cuando el prestatario o acreditado no era consumidor. Criterio que era el mantenido en la sentencia número 143/2014, de 19 de junio de 2014, nº rec. 164/2014, de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante; de 7 de octubre de 2013, nº rec. 364/2013, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres; de 28 de noviembre de 2012, nº rec. 517/2011, de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona; de 27 de septiembre de 2010, nº rec. 519/2010, de la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Madrid. Igualmente lo manteníamos en esta Sección 21 de la Audiencia Provincial de Madrid, argumentando en base al carácter 'accesorio'del contrato de fianza respecto del contrato de préstamo o de préstamo que tienen el carácter de contrato 'principal', incluso cuando el fiador se obligue solidariamente. Lo que nos conducía a sostener que, si el control de abusividad de las cláusulas del contrato 'principal' quedaba proscrito y desterrado por no ser la parte contratante un consumidor, no podía abrirse ese control de abusividad de las cláusulas del contrato principal por ser un consumidor la parte contratante del contrato 'accesorio'.
Pero la contestacióna esta cuestión ha cambiado radicalmentedespués del auto de la Sala Sexta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2015 (en el asunto C-74/15 ). En este auto, tras reconocer que el contrato de fianza es 'accesorio' respecto del contrato de préstamo o crédito, se precisa que, esa 'accesoriedad', va referida al objeto de los contratos (el de fianza por un lado y el de préstamo o crédito por el otro lado) y no al elemento subjetivo o partes contratantes que son distintas en cada uno de los contratos (una sociedad mercantil en el préstamo o crédito y una persona física en la fianza), siendo así que, la Directiva Comunitaria 93/13, no define su ámbito de aplicación en base al objeto de los contratos sino a la condición de los contratantes que intervienen en los mismos. En consecuencia, aunque el prestatario o acreditado (la sociedad mercantil) no sea un consumidor,si puede serlo el fiador(la persona física), si bien es imprescindible, para ello, la concurrencia de las dos siguientes circunstancias 1ªQue esa persona física actuó, al constituirse en fiador, con un propósito ajeno a su actividad profesional; 2ªQue esa persona física carecía de vínculos funcionales con la sociedad prestataria o acreditada, tales como la gerencia de la misma o la participación significativa en su capital social.Siendo así que basta la no concurrencia de alguna de estas dos circunstanciaspara que, al fiador (persona física), se le niegue la condición de consumidor, y, en consecuencia, quede proscrito, por lo que a él se refiere, el análisis del posible carácter abusivo conforme a la legislación de consumo de las cláusulas contractuales del préstamo o crédito.
En el presente casoa doña Ariadna no se le puede negar la condición de consumidora. Y ello porque doña Ariadna se dedica profesionalmente a la explotación económica de un restaurante de comidas. Y de la sociedad limitada prestataria no es la administradora (lo es don Gines) ni titular de participaciones sociales (los socios lo son, además de don Gines, doña Loreto y don Florentino) y la única relación, y a la que obedece el haberse constituido en fiadora, es familiar, al ser la tía carnal de su sobrino don Gines.
QUINTO.- Cláusula de afianzamiento.
Continuamos con el supuesto de un contrato de préstamo o de crédito en el que una entidad de crédito es el prestamista o concedente del crédito y el prestatario o acreditado es una sociedad de capital carente de condición de consumidor mientras que el fiador personal es una persona física que sí ostenta la condición de consumidor y carece de vínculo funcional con la sociedad de capital prestataria o acreditada.
Pues bien, si el afianzamiento aparece recogido en el mismo contrato de préstamo o crédito como una de sus clausula,se plantea la cuestiónde si se le debe considerar una condición general de contratación, en concreto del contrato de préstamo o de crédito, y, como tal, quedan sometidas a los contratos de inclusión, transparencia y abusividad.
Pues bien, en un principio,a esta pregunta se le ha dado una contestación categóricamente negativaporque esa cláusula contractual supera su consideración de condición general de la contratación para convertirse en un contrato de fianza autónomo del préstamo o crédito, y, respecto de un contrato en su totalidad, no cabe hacer los controles de inclusión, transparencia y abusividad. Pero, a partir de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 56/2020 de 27 de enero de 2020 por la que se resuelve el recurso número 1624/2017 la contestación es distinta. Continúa manteniéndose, como regla y principio general,que 'no cabe pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración o de mera cláusula, estipulación o condición general de contrato de préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y, en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual, declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas'. Pero, respecto de esta regla o principio general, se introduce (aquí radica lo innovador de esta sentencia) una excepciónpara aquellos supuesto en la que resulte de aplicación la previsión legal contenida en el apartado 1 del artículo 88 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre (antes el apartado 18 de la disposición primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984), en el que, al tratar de las cláusulas abusivas sobre garantías, se considera en todo caso abusiva la cláusula que suponga 'la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica'. Y, a juicio de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, está previsión legal es aplicable no sólo a las cláusulas que tengan el carácter de condición general de la contratación, por no haber sido negociadas, en contratos entre profesionales o empresarios y consumidores, sino también, por vía de excepción, al propio contrato de garantía (generalmente fianza o prenda) que haya sido incorporado, como si de una cláusula más se tratase, en el contrato del que surge la obligación principal garantizada, cuando pueda apreciarse la desproporción de dicha imposición respecto al riesgo asumido por el acreedor, en contra de las exigencias de la buena fe contractual. Radicando la razón fundamental que conduce a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo a introducir esta excepción mediante una interpretación extensiva de la Ley de Consumidores y Usuarios, en el principio 'pro consumatore' que inspira la moderna legislación sobre las relaciones de consumo, principio que en nuestro Ordenamiento tiene arraigo constitucional ( artículo 51 de la Constitución Española), al tiempo que se acomoda a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en esta materia. Ahora bien, como acaba advirtiendo la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, esta interpretación extensiva del concepto de 'garantías' en el sentido expresado, requiere necesariamente -tanto por razones de legalidad como de seguridad jurídica- para quedar afectado por la grave ineficacia de la nulidad del contrato en que se haya constituido, que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesto y riesgo asumido por el acreedor.
En el presente casonos encontramos ante un préstamo en el que no se constituyó garantía real alguna e ignoramos, por completo, la solvencia económica del prestatario, que es la persona jurídica 'Químicas del Tajo s.l.', así como la del otro fiador don Florentino. Ante todo lo cual no se puede hablar de una garantía, la fianza constituida por doña Ariadna, que fuera desproporcionada al riesgo asumido por el Banco de Sabadell s.a. al prestar el dinero a 'Quimicas del Tajo s.l.'.
SEXTO.- Renuncia a los beneficios de excusión y de división
Cuando el que presta la fianza personal, respecto de un contrato de préstamo o de crédito en los que el prestatario o acreditado es una sociedad de mercantil, es un consumidor que no guarda relación funcional con la sociedad mercantil, no solo puede invocar los controles de transparencia y de abusividad respecto de aquellas cláusulas del contrato de préstamos o crédito que afectan al crédito del que es fiador (la de vencimiento anticipado, la de intereses remuneratorios, la de intereses de demora, la de gastos y comisiones..) sino que también puede invocar esos controles de transparencia y abusividad respecto de las cláusulas de su propio contrato de afianzamiento, y, en concreto, a la renuncia al beneficio de excusión y al de división.
Ahora bien conviene hacer una precisión respecto del contrato de fianza regulado en los artículos 1822 a 1856 del Código Civil. Hay dos clases de fianzasque son la fianza 'simple'(a la que se refiere el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil) y la fianza 'solidaria'(a la que se refiere el párrafo segundo del artículo 1822 del Código Civil que se remite a los artículos 1137 a 1148 del mismo Cuerpo Legal). A la fianza simple es consustancial los beneficios de excusión ( artículo 1830 del Código Civil) y de división ( artículo 1837 del Código Civil). Pero puede renunciarse, en esta clase de fianza (la simple), tanto al beneficio de excusión ( artículo 1831 número 1º del Código Civil) como al de división ( artículo 1837 párrafo segundo del Código Civil). Y, por otro lado, aparece la fianza solidaria, a la que es consustancial (sin que tenga que haber renuncia alguna) la inexistencia tanto del beneficio de excusión ( artículo 1831 número 2º del Código Civil) como el beneficio de división ( artículo 1837 párrafo primero 'in fine'), viniendo en aplicación lo dispuesto en el artículo 1.144 del Código Civil, con base en el cual el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de las deudas solidarias reclamándole la totalidad de la deuda.
Pues bien, tras lo que se acaba de exponer, resulta evidente que carece de eficacia practicaalguna ejercer el control de abusividad para que se declaren nulas las renuncias del fiador a sus beneficios de excusión y división si además se ha obligado solidariamente, ya que, en este caso, responde por la fianza solidaria y no por la simple (así se indica en el párrafo último del fundamental de derecho sexto de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 56/2020 de 27 de enero de 2020 por la que se resuelve el recurso número 1624/2017).
En el presente casonos encontramos ante una fianza solidarialo que convierte en estéril el control de abusividad sobre las renuncias a los beneficios de excusión y división.
SEPTIMO.- Comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas (35 euros por cada gestión de reclamación).
Cuando en un contrato de préstamo concertado entre un Banco prestamista y uno de sus clientes prestatario se incluye una comisión a favor del Banco y a cargo del cliente se está suscribiendo, dentro del contrato de préstamo, un 'contrato de comisión mercantil'entre el Banco -prestamista, como 'comisionista', y el cliente-prestatario, como 'comitente', en base al cual el Banco se obliga a prestar un servicio y al cliente a retribuir la prestación de ese servicio mediante el pago de la comisión (el contrato de comisión mercantil aparece regulado en los artículos 244 a 280 del Código de Comercio). Y, como todo contrato, para que exista deben concurrir los tres siguientes requisitos: 1º Consentimientos de los contratantes; 2ºObjeto cuenta que sea materia de contrato; 3º Causa de la obligación que se establezca ( artículo 1.261 del Código Civil).
Para que concurra el primero de los requisitos del contrato de comisión mercantil es imprescindible que el comitente (el cliente del Banco) hubiera consentido, para lo cual es necesario que en el contrato firmado por el comitente, figure en una de sus cláusulas la comisión que el comisionista (el Banco) pretende cobrar al comitente (el cliente del Banco).
En el contrato de comisión mercantil la causapara el comitente es la prestación del servicio por el Banco ( artículo 1.274 del Código Civil). Es decir la prestación de un servicio real y efectivo por parte del Banco. Y, por eso, el Banco de España, en la norma tercera de su Circular 871990 de 7 de septiembre, señala que: 'Las comisiones norma tercera de su Circular 8/1990 de 7 de septiembre, señala que: 'Las comisiones deben responder a servicios efectivamente prestados'. Y, si no responde a un servicio efectivamente prestado, nos encontramos ante un contrato sin causa que no produce efecto alguno ( artículo 1.275 del Código Civil). De ahí que el Banco no podría cobrar de su cliente esa comisión contemplada en el contrato.
En el presente casose trata de la comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas que figura en las condiciones particulares del contrato y fue consentida por el prestatario. Pero niega la fiadora demandada que responda a un servicio real y efectivo, y ante semejante negativa el Banco prestamista no ha tenido a bien ni tan siquiera alegar el concreto servicio real y efectivo que se ha prestado en relación a esta comisión. En consecuencia carece de causa de esta comisión.
Planteándose la cuestión de si en estos casos, de comisión mercantil incluida en una de las cláusulas del contrato redactado por el Banco-profesional al que se adhiere el cliente consumidor cuando la comisión no responda a la prestación real y efectiva de un servicio por parte del Banco- profesional, debe considerarse, la cláusula contractual de la comisión, comoabusivapara el cliente-consumidor. Cuestión a la que se le ha dado una contestación categóricamente afirmativa (si debe considerarse una cláusula contractual abusiva) en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 566/2019 de 25 de octubre de 2019 por la que se resuelve el recurso número 725/2019.
De la cantidad de dinero que se reclama en la demanda, corresponden 455 eurosa esta comisión que llega a ser aplicada por el Banco prestamista hasta en 13 ocasiones, y, al responder a una cláusula abusiva, la consumidora doña Ariadna no viene obligada a su pago.
OCTAVO.- Interés remuneratorio fijo del 4,903% anual.
La cláusula contractual que recoge el interés remuneratorio fijo del 4,903% anual constituye una condición general de la contratación en la que se define el objeto principal del contrato, ya que se trata del precio que tiene que pagar el prestatario como contraprestación a la entrega por el prestamista de la suma de dinero en préstamo. Y, en consecuencia, le es de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 4 de la Directiva Comunitaria 93/2013, en el que se dice que: 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra parte, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Precepto del que se desprende una regla general, en base a la cual la cláusula que fija, como interés remuneratorio, un interés fijo del 4,903% anual queda excluido del control de abusividad. Y una excepción en base a la cual la cláusula que fija, como interés remuneratorio, un interés fijo del 4,903 % anual queda sometida al control de abusividad en el caso de que la cláusula no este redactada de manera clara y comprensible (filtro o control de transparencia). Al filtro o control de transparencia relativa a consumidores se refiere la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en su vigésimo considerando, al indicar que: '... los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles y que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas...'. Y, en el artículo 5, al disponer que: 'En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible...'. Asimismo también se refiere el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2007 de 16 de noviembre de 2007, al prescribir, en el apartado 1 de su artículo 80, que: 'En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente... aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa... b) Accesibilidad y legalidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido...'. Cuando la cláusula contractual se refiere a la definición del objeto principal del contrato, como ocurre con la cláusula que fija como interés uno fijo del 4,903% anual, el superar el filtro o control de transparencia relativo a consumidores, impide someterla al control de abusividad, mientras que, de no superar ese filtro o control de transparencia, se abría, en un principio, la posibilidad del control de abusividad, pero sin que, la no superación de ese filtro o control de transparencia, conllevase sin más, la consideración de la cláusula como abusiva, sino que tan solo abría la posibilidad del control de abusividad, pero, con posterioridad, se ha venido entendiendo que la no superación del filtro o control de transparencia ya conlleva sin más la consideración de esa cláusula como abusiva.
En el presente casola cláusula contractual que recoge el interés remuneratorio supera con creces el filtro o control de la transparencia. Pues, sobre la base, que nadie puede ignorar, de que los Bancos cobran un precio por los préstamos que hacen, no se trata de un interés variable sino fijo sobre la suma de dinero prestada. Es meridianamente claro tanto en su significado gramatical como en su coste económico.
NOVENO.- Interés de demora del 27% anual
I. La moraes, en principio, el retraso voluntario en el cumplimiento de la obligación. Si bien, para que se incurra en mora, deben, los obligados a entregar o hacer alguna cosa, encontrarse en alguno de los supuestos previstos en el artículo 1.100 del Código Civil. De ser así, estos obligados que incurren en mora, quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuiciosque le hubieren causado al acreedor ( art. 1.101 del C.c.). Y, en cuanto al contenido de esta indemnización de daños y perjuicios, prescribe, el artículo 1.108 del Código Civil, que: 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.
De este precepto, se desprende la licitud, validez y eficacia de la cláusula contractual por la que las partes cuantifican la indemnización de daños y perjuicios para el caso de mora, conviniendo unos intereses sobre la suma adeudada que se devengarán a cargo del deudor moroso y en beneficio del acreedor. Y, en principio, estos intereses pactados serán aquellos que les vengan en gana a las partes y tengan estas por conveniente (salvo supuestos excepcionales en los que, por ley, se fijan topes o límites a estos pactos de intereses de demora).
II.En el contrato de préstamo, el prestatario siempre viene obligado a la devolución de la suma de dinero prestada. Pero además, si no fuera gratuito, también viene obligado a pagar un precio, respecto del cual, se indica, 'in fire' del artículo 1.740 del Código Civil, que consistirá en el abono de un 'interés'sobre la suma de dinero prestada. De tal manera que, en un préstamo no gratuito, asume el prestatario tres obligaciones: 1ª.La de devolver la suma de dinero prestada(suele dividirse en una serie de plazos mensuales en cada uno de los cuales viene obligado el prestatario a devolver una parte proporcional de la que le han prestado); 2ª.La de pagar el precioque se articula a modo de un interés pactado que se aplica a la suma de dinero prestada y que se denomina interés remuneratorio(suele aplazarse su pago debiendo abonarse en cada uno de los plazos mensuales que se hubieran establecido para la devolución de la suma de dinero prestada, de tal manera que, la cantidad fijada para cada plazo mensual, estará integrada, en parte, por la suma de dinero prestada a devolver, y, en parte, por el precio a pagar); Y 3ª.La de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al prestamistaen el caso de incurrir el prestatario en mora que se articula a modo de un interés pactado que se aplica a la suma de dinero debida y que se denomina interés de demora. Si se compara el interés remuneratorio y el de demora, se comprueba que, el de demora pactado, será varios puntos porcentuales superiores al remuneratorio pactado. Y así se dirá expresamente en ocasiones (interés de demora tantos puntos porcentuales superior al remuneratorio). Pero aun cuando así no se diga (se fija un independiente interés de demora) se comprueba que es varios puntos porcentuales superior al remuneratorio.
III. Nosiendo el prestatario un consumidorla cláusula pactada de intereses de demora no puede ser tildada de abusiva, pudiéndose haber pactado cualquiera que les hubiera podido venir en gana.
Tan solo cuando sea el prestatario un consumidorpuede considerarse como abusiva la cláusula de intereses de demora.
IV.Nos encontramos ante un negocio jurídico de préstamo en el que el Banco prestamista es una persona jurídica que, en esta transacción, actúa dentro del marco de su actividad profesional privada, por lo que es un 'profesional', mientras que los prestatarios, como personas físicas que, en este negocio jurídico, actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional, son 'consumidores'. Y la estipulación financiera que lleva por rúbrica 'interés de demora' de este negocio jurídico noha sido negociada individualmentepor el profesional y los consumidores, tratándose de un contrato de adhesión en el que, esa cláusula, había sido previamente redactada por el profesional sin que los consumidores hayan podido influir en su contenido. Circunstancias cuya concurrencia no ha sido negada por la entidad bancaria.
La concurrencia de las circunstancias hasta ahora reseñadas, sonimprescindiblespara considerar que la cláusula es abusiva. Pero noson suficientes,ya que además es necesario que sea contraria a las exigencias de la buena fe causando, en detrimento de los consumidores, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Y, más en concreto, estando, como estamos, ante una indemnización impuesta a los consumidores para el caso de que no cumplan con sus obligaciones, para que sea abusiva hemos de encontrarnos ante 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que nocumpla sus obligaciones' ( apartado 3º del número I de la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, tras ser reformada por la Ley 7/1998 de 13 de abril que es el texto vigente al celebrarse el contrato de préstamo; Y el apartado 6 del artículo 85 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobadas por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre).
Del precepto que acabamos de reseñar se desprende que, en un préstamo concedido por un profesional a un consumidor, la cláusula en la que se establece un interés de demora para el caso de que el prestatario consumidor incurra en mora no es abusiva, pues tan solo será abusiva desde el momento en que el interés de demora pactado sea desproporcionalmente alto para el consumidor que no cumpla con sus obligaciones.
La primera cuestión que se plantea es la de determinar el criterioal que se debe acudir para valorar la 'desproporcionalidad'de la indemnización. Es decir, cual es el criterio al que se debe acudir para comparar el interés de demora pactado y concluir que es desproporcionadamente alto. Han sido variados y diversos los criterios a los que se ha acudido (así el interés legal del dinero...). Esta Sala desde la sentencia número 198/2009 de 5 de mayo de 2009 el Ilmo. Sr. Presidente don Guillermo Ripoll Olazábal, considera que ese criterio debe ser el interés remuneratorio que las partes pactaron en el propio contrato de préstamo en el que se estableció el interés de demora cuya abusividad se discute. Habiendo sido este criterio del interés remuneratorio el acogido en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 265/2015 de 22 de abril de 2015 (nº de recurso 2351/2015).
Una vez establecido el criterio con el que debe compararse el interés de demora pactado, que no es otro que el remuneratorio pactado, lo que queda por determinares cuando, la diferencia de puntos porcentuales entre el interés de demora y el remuneratorio, convierte, al interés de demora, en desproporcionadamente alto para el consumidor que no cumple con sus obligaciones.En la reseñada sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 265/2015 se considera desproporcionadamente alto a partir de dos puntos porcentuales, pero ello tan solo cuando se trata de un préstamo personal, y con la expresa advertencia de que en los préstamos con garantía hipotecaria, en los que el interés remuneratorio es más bajo que en los personales, la diferencia, para lograr la consideración de desproporcionadamente alto, tienen que ser superior a dos puntos porcentuales. Pero, de manera sorprendente respecto de la precedente advertencia, en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 364/2016 de 3 de junio de 2016 (nº de recurso 2499/2014) se considera que, en los préstamos hipotecarioses desproporcionadamente alto a partir dos puntos porcentuales.
En el presente casono se discute que el interés de demora pactado lo es dos puntos porcentuales por encima del interés remuneratorio. Por lo que tampoco se discute que, esa diferencia, es desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumpla con su obligación.
V.Queda por analizar la consecuencia jurídica que conlleva la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora en un contrato de préstamo por ser abusiva.Pues bien, en este punto no cabe más que aplicar la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.En base a la cual, la cláusula contractual que recoge el interés de demora, se tienen por no puesta al ser nula de pleno derecho sin que pueda integrarse el contrato manteniéndose un interés de demora de contenido diferente al pactado que supere el control de abusividad. Así la sentencia de la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012, en el asunto C 618/10, declaró que la facultada integradora del contrato reconocida al Juez español en el apartado 2 del artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre de 2007, era contraria al apartado 1 del artículo 6 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de la Unión Europea dando como sólido argumento que 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultada podría poner el peligro la consecución del resultado a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 83/13- cese del uso de estas cláusulas-; en efecto la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aún cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando, de este modo, el interés de dichos profesionales'. (Lo que condujo al legislador español a tener que suprimir esa facultad integradora, dando nueva redacción al artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre de 2007, mediante el número 27 del artículo único de la Ley 3/2014 de 27 de marzo). De manera excepcional se admite la posibilidad de aplicar de modo supletorio una disposición de derecho dispositivo de derecho nacional, una vez declarada la nulidad de la cláusula abusiva y la no vinculación a la misma del consumidor, cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, evitando que el juez se viera obligado a nular el contrato en su totalidad quedando el consumidor expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014 en el asunto C-26/13 y de 21 de enero de 2015 en los asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13). Pero, esta excepción que permite la integración del contrato, no es de aplicación en el caso de que la cláusula abusiva sea la que establece el interés de demora en un contrato de préstamo, tal y como se indica en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de enero de 2015 que resuelve los asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C- 485/13 y C-487/13, argumentándose de manera irrebatible que: '...en los litigios principales (proceso de ejecución hipotecaria) la anulación de las cláusulas que establecían el interés de demora no podía acarrear consecuencias negativas para el consumidor (que era la única justificación para que se integrara el contrato mediante la aplicación supletoria de normas de derecho dispositivo, para evitar la nulidad total del contrato en perjuicio del consumidor), ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos para dichas cláusulas'.
Son radicalmente contrarias a esta doctrina jurisprudencial europeatodas aquellas resoluciones judiciales que, tras la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora referido a un préstamo, consideran de aplicación un interés de demora inferior al pactado. Así tres veces el interés legal del dinero, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, el interés legal del dinero.... O el que sea. Ya que de esta manera se lleva a cabo una integración no permitida del contrato rebajando la cuantía del interés de demora pactado para que supere el control de abusividad.
Para que se ajuste a la doctrina jurisprudencial europea reseñada es imprescindible que, una vez declarada la nulidad de la cláusula de intereses de demora en el control de préstamo, ya no cobre el prestamista ni un céntimo por el concepto de interés de demora derivado del incumplimiento obligacional del prestatario. Lo que puede lograrse a través de dos planteamientos diversoscon consecuencias económicas radicalmente diferentes.
En un primer planteamientose considera que, el interés remuneratorio del préstamo, es el resultado de multiplicar, el interés pactado, por el número de cuotas de amortización del préstamo, respecto de la parte de la suma de dinero prestado a devolver que integra cada cuota. De tal manera que, una vez vencido anticipadamente el préstamo, el prestamista tendría derecho a cobrar la totalidad de la suma de dinero prestado y no devuelto y en su integridad el precio pactado, es decir el interés remuneratorio correspondiente a cada una de las cuotas de amortización del préstamo. Mientras que todo lo demás ya serían intereses de demora, tanto se hubieran fijado como varios puntos por encima del interés remuneratorio o de manera independiente, pues, en ambos casos, su naturaleza jurídica sería la de los intereses de demora y no remuneratorios. Según este primer planteamiento, la nulidad por abusiva de la cláusula de interés de demora conduce a que el prestamista ya no tendría derecho al cobro de interés alguno devengado con posterioridad a la liquidación del préstamo en el que se hubiera incluido la totalidad de la suma de dinero prestado y no devuelto y en su integridad el interés remuneratorio pactado como precio del préstamo, porque todo lo demás ya serían intereses de demora que no tendría derecho a cobrar (ni el pactado que es abusivo ni uno inferior que supondría una integración del contrato).
En un segundo planteamientoque es el seguido en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 265/2015 de 22 de abril de 2015 (nº de recurso 2351/2015), el interés remuneratorio como precio del préstamo no queda limitado y reducido al de las cuotas de amortización del préstamo. En absoluto. El interés remuneratorio retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario. Teniendo que distinguirse, en el interés de demora pactado (con independencia de que se pacten varios puntos porcentuales por encima del interés remuneratorio o de manera independiente), dos partes. Una primera, hasta la cuantía del interés remuneratorio pactado que goza de la naturaleza de interés remuneratorio (retribuye la entrega de dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario). Y, una segunda parte, que consiste en la diferencia entre la cuantía del interés remuneratorio y el moratorio, de tal manera que tan sólo, estos puntos porcentuales que desde el interés remuneratorio llegan hasta el moratorio, tienen verdadera naturaleza de interés de demora (indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, al tiempo que le disuade de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones). Pues bien, la abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.
No se trata de decantarnos por uno de los dosplanteamientossino de acatar el que se hace por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
VI.Queda, por último, una cuestión de naturaleza procesal atinente a la incongruenciade la resolución judicial cuando, tras declararse la nulidad por abusiva de la cláusula de interés de demora del préstamo, se impone una consecuencia jurídica que no hubiera sido interesadapor alguna de las partes litigantes, como puede ser el devengo del interés remuneratorio desde el impago hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.
Pues bien, en este caso, el principio de congruencia procesal (consagrado en el artículo 258 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) no habría sido objeto de quebranto o violación tal y como se declara en la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo número 265/2015 de 22 de abril de 2015 (fundamento de derecho séptimo). Y ello porque, si el Tribunal puede declarar de oficio la existencia de una cláusula abusiva, con mayor razón (el que puede lo más puede lo menos) puede imponer de oficio la consecuencia jurídica adecuada a la declaración de abusividad de la cláusula. Además no es incongruente la resolución que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' (derivado de la Ley) al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez.
VII.La reseñada doctrina jurisprudencial relativa a los intereses de demora, tanto al considerar que, para ser abusivo un interés de demora, es necesario que supere en dos puntos porcentuales el remuneratorio, como que, la consecuencia jurídica de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por ser abusiva, conlleva la aplicación del interés remuneratorio pactado, no fue pacíficamente aceptada por algunas Audiencias Provinciales en las que se consideró que era contraria a la Directiva Comunitaria 93/2013, lo que condujo alPleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo a dictar un auto, el día 22 de febrero de 2017 , en el que se acuerda plantear ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europealas siguientes peticiones de decisión prejudicial:
'1ª) Los artículos 3, en relación con el anexo 1.e, y 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, ¿se oponen a una doctrina jurisprudencial que declara que la cláusula de un contrato de préstamo que establece un tipo de interés de demora que suponga un recargo de más de un 2% sobre el tipo de interés remuneratorio anual fijado en el contrato constituye una indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que se ha retrasado en el cumplimiento de su obligación de pago y, por tanto, es abusiva?
2ª) Los artículos 3, en relación con el anexo 1.e, 4.1, 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, ¿se oponen a una doctrina jurisprudencial que, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, identifica como objeto de control de abusividad el recargo que dicho interés supone respecto del interés remuneratorio, por constituir la 'indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que no ha cumplido sus obligaciones', y establece que la consecuencia de la declaración de abusividad debe ser la supresión total de dicho recargo, de modo que solo se siga devengando el interés remuneratorio hasta la devolución del préstamo?
3ª) En caso de que la respuesta a la pregunta segunda fuera negativa: la declaración de nulidad de una cláusula que establece el tipo de interés de demora, por abusiva, ¿debe tener otros efectos para que sean compatibles con la Directiva 93/13/CEE, como por ejemplo la supresión total del devengo de interés, tanto remuneratorio como moratorio, cuando el prestatario incumple su obligación de pagar las cuotas del préstamo en los plazos previstos en el contrato, o bien el devengo del interés legal?'.
Y esta cuestión prejudicial yaha sido adecuadamente resueltapor la sentencia de la Sala Quinta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018 dictada en los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, y lo hace en el siguiente sentido:
* 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuanto tal garantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio'.
* La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de la cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.
Por lo que respecta a la cuestión más espinosa, cual es la de la consecuencia jurídica derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora por ser abusiva(aplicación del interés remuneratorio), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, después de recordar que la regla general de no poder el juez nacional variar el contenido de la cláusula nula por abusiva tan solo admite una excepción (disposición supletoria de Derecho nacional, nulidad total del contrato y más beneficios para el consumidor) y que la Directiva 93/13 no exige que el juez nacional deje sin aplicar, además de la cláusula declarada abusiva, aquellas cláusulas que no han sido calificadas como tales, argumentalo siguiente:
'76 En particular, de la Directiva 93/13 no se desprende que dejar sin aplicar o anular la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora a causa del carácter abusivo de la misma deba acarrear también la no aplicación o anulación de la cláusula del mismo contrato que establezca el tipo de interés remuneratorio, máxime cuando es preciso distinguir claramente entre ambas cláusulas. En efecto, a este último respecto cabe señalar que, según resulta del auto de remisión en el asunto C-94/17, la finalidad de los intereses de demora es sancionar el incumplimiento del deudor de su obligación de devolver el préstamo mediante los pagos periódicos convenidos contractualmente, disuadir al deudor de incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y, en su caso, indemnizar al prestamista de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del retraso en el pago. En cambio, la función del interés remuneratorio consiste en retribuir al prestamista por poner a disposición del prestatario una cantidad de dinero hasta la devolución de la misma'.
'77 Tal como ha señalado el Abogado General en el punto 90 de sus conclusiones, las anteriores consideraciones resultan aplicables con independencia de la manera en que estén redactadas la cláusula contractual que establezca el tipo de interés de demora y la que establezca el tipo de interés remuneratorio. En particular, tales consideraciones no solo son válidas cuando el tipo de interés de demora se define independientemente del tipo de interés remuneratorio, en una cláusula distinta, sino también cuando el tipo de interés de demora se determina en la forma de un incremento de varios puntos porcentuales sobre el tipo de interés remuneratorio. En este último supuesto, al consistir la cláusula abusiva en tal incremento, lo único que exige la Directiva 93/13 es que este se anule'.
VIII.- En el presente casolo que se reclama como intereses de demora asciende a la cuantía de 1.708,84 euros pero, durante ese mismo periodo de tiempo, se han estado devengando intereses remuneratorios incluidos en la cantidad de dinero total que se reclama en la demanda y que asciende a 19.051,48 euros, de la que tiene que restarse la 1.708,84 euros reclamados como intereses de demora.
DECIMO.-De la suma de dinero total que se reclama en la demanda (19.051,48 euros) hay que restarle 455 euros, que se corresponden con la comisión de gestión de reclamación de cuotas impagadas, y, 1.708,84 euros, que se corresponden con los intereses de demora, por lo que, la suma de dinero a cuyo pago se condena a la codemandada doña Ariadna, asciende a 16.887,64 euros.
En cuanto a los intereses de demora sustantivos( artículo 1100, 1101 y 1108 del Código Civil), el pronunciamiento judicial de la sentencia apelada consistente en que 'se devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda', se mantiene al no haber sido impugnado por alguna de las partes litigantes (ni la entidad de crédito demandante ni la codemandada doña Ariadna).
Por lo que respecta el interés de demora procesaldel artículo 576 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, lo que procede ahora determinar es si su devengo debe hacerse desde que se dictó la sentencia en la primera instancia, o si, por el contrario, desde que se dicta ahora esta sentencia en la segunda instancia, al procederse a una revocación parcial de la sentencia apelada, y nos decantamos por la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia ya que no se aumenta sino que se rebaja la cuantía de la suma de dinero a cuyo pago se condena la codemandada doña Ariadna.
UNDÉCIMO.-En cuanto a las costas procesales ocasionadas en la primera instancia y por lo que respecta a la codemandada doña Ariadna (el pronunciamiento condenatorio relativo al codemandado 'Químicas el Tajo s.l.' ha devenido firme), al estimarse parcialmente la demanda, ya que la cantidad de dinero reclamada (19.051,48 euros) se rebaja en 2.163,84 euros (es decir a 16.887,64 euros), viene en aplicación lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, en base al cual cada parte (el Banco de Sabadell s.a. de un lado, y doña Ariadna, de otro lado) deberá abonar las costas procesales ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.
DUODÉCIMO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).
Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que, estimándose, en parte, el recurso de apelación interpuesto por don Ariadna debemos revocar y revocamosla sentencia dictada en la primera instancia el día 24 de enero de 2020 por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Parla en el juicio ordinario número 790/2017 del que dimana la presente apelación, única y exclusivamente respecto del pronunciamiento judicial relativo a la codemandada doña Ariadna que queda sustituido por el siguiente: 'Que estimándose parcialmente la demanda presentada por el Banco de Sabadell s.a. contra doña Ariadna, respecto de la que se consideran nulas por abusivas las cláusulas contractuales del contrato de préstamo relativas a la comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas y a los intereses de demora, se condena a doña Ariadna a pagar al Banco Sabadell s.a. la cantidad de dinero de 16.887,64 euros, suma de dinero que devengará, desde la fecha de presentación de la demanda el día 11 de diciembre de 2017 hasta la fecha inmediatamente anterior a dictarse la sentencia en la primera instancia el día 23 de enero de 2020 , el interés legal del dinero, y desde la fecha en que se dictó la sentencia en la primera instancia el día 24 de enero de 2020 hasta su completa satisfacción, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos; Y sin que doña Ariadna tenga que abonar las costas procesales de la primera instancia ocasionadas a instancia del demandante el Banco Sabadell s.a., debiendo tan solo pagar las suyas y las comunes por mitad'. Manteniéndose inalterableel pronunciamiento de la parte dispositiva de la sentencia apelada relativo al codemandado 'Químicas El Tajo s.l.'.
Las costas ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Disponemos que se devuelvaa la parte apelante la totalidad del depósitoque constituyó para interponer el presente recurso de apelación.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.
De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia devienefirme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Parla, para su ejecución y cumplimiento.
Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.
PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.
