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Última revisión
06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 102/2021, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 958/2019 de 24 de Febrero de 2021
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Tiempo de lectura: 27 min
Orden: Civil
Fecha: 24 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Ourense
Ponente: GONZALEZ MOVILLA, MARIA JOSE
Nº de sentencia: 102/2021
Núm. Cendoj: 32054370012021100095
Núm. Ecli: ES:APOU:2021:124
Núm. Roj: SAP OU 124:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Equipo/usuario: MP
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido: Teodulfo
Procurador: DIEGO RUA SOBRINO
Abogado: JUAN JOSE PEREZ BARREIRO
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
En la ciudad de Ourense a veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ourense, seguidos con el n.º 296/19, rollo de apelación núm. 958/19, entre partes, como apelante la entidad Banco Pastor SA, representada por la procuradora D.ª Gemma Alonso Fernández, bajo la dirección del letrado D. Álvaro Alarcón Davalos y, como apelado, D. Teodulfo, representado por el procurador D. Diego Rúa Sobrino, bajo la dirección del letrado D. Juan José Pérez Barreiro.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla.
Antecedentes
La suma anterior devengará los intereses legales desde la fecha de adquisición hasta que recaiga sentencia y desde esta fecha y hasta completo pago los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo deducir de dicho importe las sumas percibidas por el demandante y que resulten debidamente acreditadas en concepto de intereses o de cualquier otro concepto. Todo ello con expresa condena en costas a cargo de la parte demandada.'.
Fundamentos
Como consecuencia de la declaración de nulidad solicitó la condena de la demandada a reintegrarle la suma invertida más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción del contrato. Con carácter subsidiario, ejercitó la acción de responsabilidad contractual con indemnización de daños y perjuicios con base en el artículo 1101 del Código Civil, considerando que la falta de información constituye un incumplimiento de las obligaciones legales impuestas a las entidades dedicadas a servicios de inversión, solicitando la condena de la demandada a reintegrarle la suma de 6.000 euros, restando los intereses o rendimientos recibidos.
La entidad demandada se opuso a la demanda alegando que no puede decretarse la nulidad de la contratación al reunir la misma todos los requisitos legalmente exigidos para su validez; que la acción de anulabilidad habría caducado conforme al artículo 1301 del Código Civil y que no cabe tampoco la acción de resarcimiento al no haber sufrido la parte actora ningún perjuicio. En la sentencia dictada en primera instancia se declaró la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de 2 de abril de 2002, por un valor nominal de 6.000 euros, convertidas posteriormente en bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, canjeados después por acciones de Banco Popular, condenando a la entidad bancaria a reintegrar al actor la cantidad invertida más los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción, debiendo deducirse las sumas percibidas por el demandante en concepto de intereses o en cualquier otro concepto.
Frente a dicha resolución se interpone por la entidad demandada el presente recurso de apelación basado en la incorrecta desestimación de la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad; imposibilidad de estimar las acciones de anulabilidad y responsabilidad al existir beneficio al vencimiento del contrato y, subsidiariamente, incorrecta restitución de cantidades. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Ciertamente a diferencia de la nulidad radical o absoluta que no es convalidable y no está sometida a ningún plazo de caducidad, la nulidad relativa o anulabilidad está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código Civil, y que resulta de aplicación en este caso al haberse ejercitado en primer término esta acción, no la de nulidad absoluta.
El artículo 1301 del Código Civil dispone que en los casos de error en el consentimiento el cómputo del plazo de cuatro años comienza a contar en el momento de la consumación del contrato.
La evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo lleva a entender que el término 'consumación' que utiliza el precepto, conjugado con la doctrina de la 'actio nata' del artículo 1569 del Código Civil, por lo que el plazo de caducidad no puede empezar a computarse sino desde que se tenga un completo conocimiento de la causa que justifique el ejercicio de la acción. Así, el Tribunal Supremo ha establecido en la sentencia de 12 de enero de 2015:
Esta doctrina jurisprudencial se ha aplicado a un producto financiero complejo como es la denominada deuda subordinada en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017, declarando:
'[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.
La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018 resume los criterios jurisprudenciales anteriores al señalar que 'el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr «desde la consumación del contrato», y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.
Así se había establecido ya en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 89/2018, de 19 de febrero, para corregir la indebida aplicación del cómputo del plazo al momento de la primera liquidación negativa en los swaps, señalando que 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato'.
Por tanto, la doctrina jurisprudencial que señalaba que el cómputo del plazo de caducidad se inicia cuando se conoció o pudo conocer el error en que se había incurrido en la contratación es aplicable a aquellos contratos en que no hay una fecha de consumación (participaciones preferentes o deuda perpetua) que no tienen fecha de finalización y devolución de la inversión; pero no a otros contratos en los que sí hay una fecha de consumación o agotamiento, y hasta ese momento se ignora cuál es el resultado del mismo. Es el caso de los seguros de vida de inversión, los swaps, o los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones.
En estos casos el plazo se iniciará en el momento del agotamiento del contrato que es cuando se conoce el resultado económico final, poniéndose fin a las relaciones entre las partes. La razón de aplicar este criterio es obvia, pues si al final la inversión resulta favorable al inversor, ni hay daño patrimonial indemnizable aunque hubiera responsabilidad civil en la comercialización, ni una posible anulabilidad puede tener efecto restitutorio positivo ( STS 373/2018, de 20 de junio).
En este caso el dies a quo que debe tenerse en cuenta para el cómputo del plazo de caducidad es el momento en que los bonos subordinados se convirtieron en acciones, el 27 de enero de 2014, y desde esa fecha hasta el momento de presentación de la demanda, el 22 de marzo de 2019, ha transcurrido el plazo de caducidad legalmente previsto, por lo que la acción de anulabilidad debe ser rechazada.
Parte la actora de que ha existido un contrato de asesoramiento financiero al haberle recomendado la suscripción de las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones, objeto de litigio, no habiéndoles informado de sus características y de los riesgos de la inversión, ya que son personas sin formación académica alguna, sin conocimientos financieros y del sector bancario, que nunca, con anterioridad, habían contratado productos complejos. La entidad bancaria niega la existencia de asesoramiento en materia de inversiones, alegando que únicamente prestó a los demandantes un servicio de intermediación incluyendo únicamente los servicios de recepción y transmisión de las órdenes de inversión, la ejecución de tales órdenes y el depósito y custodia de los valores adquiridos.
Indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 en un supuesto en el que también se ejercitada una acción de indemnización de daños por la pérdida del valor de participaciones preferentes de un banco islandés, adquiridas por el asesoramiento de una entidad bancaria:
'Conforme al art. 1101 CC, el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.
No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.
En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».
Pues bien, el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de febrero de 2016 ha declarado que 'para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado «ad hoc» para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los demandantes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.
Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre 2015, la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente.
Es preciso por tanto valorar cómo se ha comercializado el producto y, para ello, hay que acudir a los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición del servicio de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE. El servicio de asesoramiento en materia de inversión aparece definido en el citado artículo 4.4 como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. Y el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Por ello no puede considerarse recomendación personalizada la que se divulga exclusivamente a través de canales de distribución, destinada al público en general.
Conforme a lo expuesto, cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes relativos a la información que es necesario prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende. Para que pueda ser estimada esta acción es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:
1. Una relación contractual con motivo de la cual se realice una conducta u omisión de carácter negligente o doloso.
2. La causación de un daño o perjuicio, efectivo y determinado.
3. Una relación de causalidad entre la conducta u omisión y el daño producido.
El efecto propio de la acción indemnizatoria ha de responder a la real pérdida sufrida, viniendo determinado el daño por el resultado de deducir del importe de la inversión inicial, el valor de los productos a la fecha de conversión en acciones más los rendimientos ya obtenidos. Y en este caso en el momento del canje por acciones del Banco Popular los actores no habían sufrido pérdidas según la cotización de la acción en esa fecha; lo que sucedió es que después del canje decidieron conservar las acciones recibidas que pasaron de cotizar a 4,90 euros/acción en la fecha del canje a 1euro/acción a mediados de 2016, hasta que el Banco Central Europeo declaró la inviabilidad del Banco Popular y, con fecha 7 de junio de 2017, con el posterior acuerdo de la Junta Única de Resolución (JUR) que decretó la resolución de la entidad y que provocó que el FROB amortizase todas las acciones del Banco Popular y vendiese la entidad al Banco Santander por el simbólico precio de un euro, las acciones de las que eran tenedores los demandantes perdieron todo su valor.
Los actores, por tanto, no han sufrido ningún perjuicio por la inversión en bonos subordinados, sino que sus pérdidas se debieron a que, una vez convertidos los bonos en acciones del Banco Popular, decidieron conservarlas durante tres años hasta que las autoridades bancarias europeas decidieron la resolución de la entidad. Así el perjuicio sufrido por los actores no deriva de la naturaleza del producto comercializado por el banco y su posterior canje en bonos subordinados, y finalmente en acciones, pues si se suma el valor de las acciones recibidas en el momento de la conversión y el importe de los rendimientos, el importe que se obtiene supera la inversión inicial. Ahora bien, el valor de las acciones a partir de la fecha de la conversión, fue descendiendo progresivamente en su cotización bursátil hasta llegar a perder todo su valor, pero esa pérdida ha sido posterior a la consumación del contrato. Los inversores decidieron libremente mantener la titularidad de las acciones que cotizando en Bolsa podían ser vendidas inmediatamente, y si se hubieran vendido cuando se recibieron antes del año 2016 que fue cuando empezaron a perder valor, los actores habrían recuperado la inversión e incluso habrían obtenido beneficios.
La pérdida de la inversión se produjo en un momento muy alejado en el tiempo de aquel en que se produjo el canje de los bonos por las acciones, no siendo por ello posible establecer una relación de causalidad entre el producto contratado, que es el que se pretende anular y el perjuicio producido, que se materializó tres años y medio después. Si los actores conservaron las acciones durante ese tiempo, fue porque así lo decidieron, sin imposición alguna de la entidad bancaria. Los motivos de la conservación de los productos se desconocen, cuando la venta les hubiera reportado beneficios. No se indica por los actores si el banco omitió algún tipo de información relevante sobre la previsible evolución o futuro de las acciones. El único fundamento de la acción es el error sufrido al contratar el producto inicial, que no puede decirse que les produjera la pérdida de la inversión sufrida. Durante el tiempo que mantuvieron las acciones, nada se indica de lo que sucedió, las causas por las que decidieron no vender las acciones; y tampoco se imputa al banco alguna conducta dolosa o culposa en ese período de tiempo.
En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, referida al mismo producto (bonos necesariamente convertibles en acciones) señala que el riesgo del producto deriva del valor que tengan las acciones por las que se canjean los bonos a la fecha de su vencimiento, ya que dependiendo de tal valor existirá pérdida o ganancia; pero una vez canjeados los bonos por acciones cotizadas recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones recibidas en el canje. Añade que el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en Bolsa puede oscilar al alza o la baja, y que 'dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones', y que 'desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución del precio posterior de las acciones recibidas'.
A estos efectos es relevante la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2018 dictada en un supuesto de adquisición por un inversor de obligaciones de deuda subordinada por importe de 92.000 euros, que se canjearon de modo forzoso por acciones vendidas al FROB por importe de 71.368,98 euros, después de haber percibido el inversor rendimientos por importe de 29.558,04 euros.
Habiendo el inversor ejercitado la acción de resarcimiento de daños y perjuicios sufridos y, subsidiariamente, la acción de anulación del contrato de adquisición de las obligaciones por error que vicia el consentimiento prestado, señala que para calcular la existencia de pérdida o ganancia en el resultado del producto debe computarse tanto el valor de las acciones recibidas en el canje como el importe de la remuneración de las obligaciones subordinadas durante el período de su vigencia, siendo el caso que si bien se sufrió pérdida en el principal, si sumamos el valor de las acciones obtenidas en el canje y la remuneración de las obligaciones, no existe pérdida sino ganancia, y en tal caso debe desestimarse tanto la acción de resarcimiento de daños como la acción de anulación del contrato por causa de error, pues tales acciones tienen como presupuesto para su ejercicio que el inversor que adquiere el producto financiero haya sufrido algún tipo de pérdida.
El Tribunal Supremo así establece que en los productos financieros que consisten en bonos u obligaciones de deuda subordinada convertible a la fecha de su vencimiento en acciones cotizadas, para valorar el resultado de la operación y si existe ganancia o pérdida se debe considerar el valor de las acciones cotizadas recibidas en el canje a la fecha del vencimiento del contrato, asumiendo el inversor el riesgo de pérdida posterior al canje o fecha de vencimiento por la bajada de cotización de las acciones. Y en el caso de que no exista pérdida a la fecha del canje o vencimiento del producto, no cabe estimar la acción de resarcimiento de daños y perjuicios que tiene como presupuesto la existencia de pérdida económica en el resultado del producto financiero adquirido por los inversores.
Todo ello conduce a la desestimación de la acción de indemnización de daños examinada, lo que comporta la íntegra desestimación de la demanda.
Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente
Fallo
Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Pastor SA, contra la Sentencia, de fecha 11 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ourense en juicio ordinario n.º 296/19, rollo de apelación núm. 958/19, que se revoca y, en consecuencia, se desestima íntegramente la demanda iniciadora de este procedimiento; sin hacer expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada.
Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.
Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su
Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.