Sentencia CIVIL Nº 102/2022, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 692/2020 de 04 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 692/2020

Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Albacete

Proc. Ordinario 155/2019

APELANTE: CNH INDUSTRIAL NV e IVECO SPA

Procurador: D. JOSE MANUEL JIMENEZ LOPEZ

APELADO: RECICLAJES SANFER S.L.

Procurador: Dª MARIA CARIDAD DIEZ VALERO

S E N T E N C I A NUM. 102/2022

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE RAMÓN SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Dª INMACULADA ABELLÁN TÁRRAGA

En Albacete a cuatro de marzo de dos mil veintidós.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio ordinario núm. 155/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Albacete, y promovidos por RECICLAJES SANFER S.L contra CNH INDUSTRIAL NV e IVECO SPA; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2.020, por el Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la parte demandada.

Habiéndose celebrado Votación y Fallo el día 27 de enero de 2022.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Estimando parcialmente la demanda instada por la Procuradora Dª María Caridad Díez Valero, en nombre y representación de RECICLAJES SANFER SL, contra CNH INDUSTRIAL NV y contra IVECO SPA, representadas por el Procurador D. Francisco Abajo Abril, debo condenar y condeno a las entidades demandadas a abonar solidariamente a la parte actora la cantidad de 3.835 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición del camión matrícula .... BFM. -No se hace expresa imposición de las costas. - Notifíquese a las partes la presente resolución. Contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete. - Así lo acuerdo, mando y firmo.'.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado CNH INDUSTGRIAL NV 3 IVECO SPA, representado por medio del Procurador D. José-Manuel Jiménez López, bajo la dirección del Letrado Sr. Ramos Fabra, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante RECICLAJES SANFER S.L., representada por el Procurador Dª María Caridad Díez Valero, bajo la dirección del Letrado Sr. Díaz García, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª INMACULADA ABELLÁN TÁRRAGA.

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación de 'CNH INDUSTRIAL NV ' e 'IVECO SPA' se formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete en el procedimiento ordinario 155/2019.

La misma estimó parcialmente la demanda planteada por 'RECICLAJES SANFER SL' contra dichas mercantiles, condenándolas a abonar solidariamente a la parte actora la cantidad de 3.835 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición del camión matrícula .... BFM.

La demanda tiene origen en la Decisión de la Comisión Europea de 19/7/2016, (' la Decisión '), que condenó a las demandadas, junto con otras cinco empresas del sector, por infracción del art 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (RCL 2009, 2300) (TFUE), y del art. 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (RCL 1994, 943) (EEE), por la realización de determinadas conductas contrarias al derecho de la competencia, ejecutadas durante catorce años, en el período comprendido entre el 17/1/1997 y el 18/1/2011.

En dicha decisión la Comisión sanciona a dichas mercantiles, entre ellas como señalamos la demandada, al entender que habían cometido una infracción, consistente en alcanzar acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el Espacio Económico Europeo y el calendario y la repercusión de los costes, para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios (aquéllos con un peso de entre 6 y 16 toneladas) y pesados( aquéllos de más de 16 toneladas) exigida por la normativa EURO 3 a, hechos reconocidos por todos los fabricantes sancionados.

Se alegaba por la actora la adquisición del vehículo citado, un camión de las características de los afectados por la decisión, en junio de 2010, a través de un concesionario de las citadas marcas, acompañando la correspondiente factura y documentación administrativa (permiso de circulación y ficha técnica).

Destacaba que dada la existencia de un cártel que tenía por objeto restringir la competencia respecto de los precios, dicho concierto se ha traducido en el pago de un sobrecoste, lo que determina un daño efectivo y evaluable.

Para cuantificar éste, para concretar el importe del sobreprecio repercutido ilícitamente al comprador de un camión durante el periodo en que actuó el cártel, la actora aplica una tasa media de sobrecoste (20%);, por cuanto la ' ;Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por Daños y Perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 ó 102 TFUE ' de 2013 elaborada por la Comisión Europea, expone que el sobreprecio medio en los cárteles que tienen por objeto la fijación de precios es aproximadamente del 20%.

La parte demandada se opuso a la estimación de la demanda.

El escrito de contestación se basaba esencialmente en la discrepancia sobre el exacto contenido y significado de la Decisión, oponiendo que el incremento de precios brutos a consecuencia de la conducta infractora no suponía un incremento de los precios netos de venta al público y, por tanto, no había existido perjuicio directo alguno a la compradora.

También se alegaba que la comercialización de los camiones en España tiene lugar a través de otra sociedad del grupo, no legitimada pasivamente.

A continuación, la demandada exponía argumentos procesales y materiales que debían conducir a la desestimación íntegra de la demanda.

Como argumentos impeditivos de un pronunciamiento de fondo se invocaba la excepción de falta de legitimación activa, por cuanto no se acredita por la actora haber pagado el precio de adquisición del vehículo en su totalidad y haberse convertido en propietario del mismo, siendo que, además, fue revendido.

Igualmente se opone que la acción, fundada en el artículo 1.902 C.c., se encuentra prescrita, ya que el primer requerimiento extrajudicial que se realizó fue, en todo caso, posterior al 19 de julio de 2017.

Subsi diariamente, que la actora habría trasladado aguas abajo cualquier sobreprecio.

La sentencia de instancia resuelve de entrada las excepciones previas al fondo del litigio; la legitimación activa se acredita según la Juez con la aportación documental, siendo irrelevante por otro lado la ulterior venta a un tercero del vehículo, al no excluir el perjuicio que supuso haber pagado de más en la adquisición del mismo.

Seguidamente desestima la excepción de prescripción, y señala que el plazo anual se computa desde la publicación de la Decisión, al tiempo que considera que las actoras interrumpieron su cómputo mediante los requerimientos efectuados los días 28 de marzo de 2018 y el 5 de abril del mismo año.

A continuación aborda la falta de legitimación pasiva que examina lógicamente en relación a la acción ejercitada.

Tras determinar el marco jurídico aplicable, reproduce parcialmente el contenido de la Decisión, concluyendo que las conductas descritas en la misma son susceptibles de causar el daño, consistente en el incremento del precio de los productos fabricados por las entidades integrantes del cártel , rechazando que un establecimiento e incremento de los precios brutos no guarde relación con los precios netos y finales, en la medida en que la lógica del mercado lleva a concluir que un incremento del precio bruto se transmitirá a través de toda la cadena de producción y distribución.

Finalmente, rechazando la media aportada por la demandante y el informe pericial de la demandada, que no ofrece una cuantificación alternativa, concluye que la cuantificación razonable del perjuicio se identifica con un porcentaje del 5% de sobreprecio en relación con el precio del camión afectado, a consecuencia de las conductas imputadas a las empresas participantes en el cártel, suma que se verá incrementada con el interés legal desde la fecha de adquisición del mismo, momento en el que se generó el perjuicio.

Frent e a la sentencia de instancia formula recurso de apelación la demandada, recurso que articula sobre la base a los siguientes motivos:

1º Error en la interpretación de la naturaleza y alcance de la conducta ilícita:

1.1 La conducta sancionada por la Comisión consiste en un mero intercambio de información, no en acuerdos de fijación de precios brutos o netos; de la Decisión no puede extraerse que la conducta sancionada haya tenido efectos en el mercado; no cabe utilizar la propia Decisión para concluir que existe una presunción iuris tantum de que la conducta sancionada ha producido efectos en el mercado; no existe una traducción oficial de la Decisión; en su versión en inglés no se emplea el término, la palabra 'fijación'; la conducta sancionada consiste en 'practicas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos...';

1.2 Los precios brutos de los camiones de IVECO dentro de España no formaron parte del período de intercambio de información dentro del período relevante.

La Decisión no concluye que Iveco SpA sea la responsable de determinar los precios brutos de los vehículos que Iveco España comercializa en el mercado español; en su párrafo 28 se constata que Iveco SpA no tenía listas de precios brutos paneuropeas para todo el EEE; en el caso de Iveco cada territorio establecía sus propios precios brutos y precios netos para sus compradores directos, y en concreto Iveco España tenía sus propias listas de precios brutos; incumbe a la actora probar que los precios de venta en España no los fija Iveco España; ésta es la comercializadora de los productos y es natural que sea ésta quien fija los precios y quien alegue lo contrario debe probarlo; la Decisión solo dice que se intercambiaron ciertos listados de precios brutos pero no dice quién decidía esos listados y puesto que los listados de precios brutos de Iveco eran distintos en cada país ha de concluirse que dichos precios brutos los determinaba la filial en cada país;

2º No hay justificación del nexo de causalidad. La Sentencia presume el daño sin base jurídica alguna, con tergiversación sobre el alcance de la Directiva de Daños. La doctrina ex re ipsa no es aplicable a este caso y la STS del cártel del azúcar ( STS de 7 de noviembre de 2013) tampoco exime a la parte demandante de acreditar el daño y su nexo causal:

La Directiva de Daños no es de aplicación, tampoco su principio de presunción de daño, que no preexiste a la Directiva.

No es de aplicación de la doctrina de los daños ex re ipsa: del contenido de la Decisión no se deriva que la conducta sancionada haya producido efectos en el mercado; los daños deben probarse; la doctrina ex re ipsa no es de aplicación generalizada ni puede confundirse con la existencia de una presunción legal del daño ni exonera al actor de la prueba de la cuantificación del daño; los actos anticompetitivos no generan necesariamente efectos en el mercado; existen carteles ineficientes, que no generan sobreprecios; no es aplicable el principio de interpretación conforme (quod non) porque éste se circunscribe a los supuestos en que, vigente y aplicable una Directiva es necesario escoger entre varias interpretaciones posibles en su norma de transposición o de otras normas del ordenamiento jurídico interno de un Estado miembro, aquélla que es más acorde y conforme con la letra y espíritu de la Directiva, y si lo fuera nunca conduciría a las conclusiones que extrae el juzgador de instancia

La STS de 7 de noviembre de 2013 no presume el daño ni aplica la doctrina ex re ipsa, y se refiere a un supuesto distinto, a un cartel de tipo duro; tampoco opera una inversión de la carga de la prueba, errando el Juzgado al trasladar a la demandada la carga de probar la cuantía del sobreprecio.

El informe pericial de la demandada, elaborado por 'Compass Lexecon' demuestra que no hay correlación entre precios brutos y netos, como se deriva del análisis realizado en los apartados 4.6 a 4.12, siendo radicalmente falso que no aporte dato empírico alguno que acredite la inexistencia de afectación de la conducta en los precios netos.

Contr ariamente a lo que ha concluido 'Compass Lexecon', la Sentencia asume que cualquier conducta que afecte a los precios brutos se reflejará en los precios netos. Se insiste en que se ha demostrado en este procedimiento que no existe ninguna correlación entre los precios brutos y netos, y que es imposible prever o predecir los precios netos incluso con el conocimiento de los precios brutos. Esto ha sido ignorado por el Juzgado a quo.

En este sentido, la Sentencia yerra cuando señala que ' la parte demandada no ofrece una cuantificación alternativa'. Independientemente de que esa afirmación no es cierta (ya que Compass Lexecon ha elaborado un análisis contrafáctico), es la parte Demandante quien tiene la obligación de probar la existencia de los daños que reclama y no la Demandada a través de un informe pericial. En este caso la actora no ha aportado ningún informe pericial .

No habiéndolo hecho, como se desarrolla en el siguiente apartado, no cabe que sea el Juez quien, discrecionalmente, asuma la facultad de estimar el daño, supliendo la falta de actividad probatoria de la parte Demandante.

3º Falta de prueba del daño puesto que la demandante no aporta ningún informe pericial.

La falta de informe pericial de la actora no puede remediarse utilizando la cuantificación de los daños prevista en el escrito de demanda porque: i) incluso aquélla reconoce que dicha cuantificación es provisional (página 9 del escrito de demanda); ii) carece de valor probatorio ya que no ha sido elaborada por un experto (no es una prueba de este procedimiento); y iii) la cuantificación es inútil, ya que se ha formulado utilizando una media del sobrecoste hallado en una serie aleatoria de cárteles de toda Europa en el pasado.

4ºAnte el incumplimiento por la parte Demandante del mínimo legal exigible en su esfuerzo probatorio del daño y del resto de requisitos del art. 1902 CC, sólo cabe la ineludible desestimación de la demanda. Improcedente estimación discrecional del daño por la Sentencia. El análisis pericial de los posibles daños elaborado por la Demandada es correcto y, aun no correspondiéndole a ésta la carga de probar lo anterior, ha constituido una hipótesis real y fundamentada para justificar que no se ha producido daño alguno.

El Juzgado a quo, presupone la existencia de daños, con cita al informe de Oxera de 2009, según el cual en el 93% de los casos los cárteles aplican sobreprecios. Razona que la entidad demandada, al no ofrecer una versión distinta de los hechos ni aportar prueba consistente y fiable que pueda desmentir lo que resulta de las de la demandante, no ha podido destruir esta presunción.

El estudio de la consultora Oxera de 2019, titulado «Cómo evaluar los efectos de la infracción en el mercado de camiones», de 6 de mayo de 2019, concluye que los resultados de estudios pasados sobre los niveles de sobrecostes, resumidos en el estudio de Oxera de 2009, no pueden utilizarse como base adecuada para calcular el nivel de sobrecoste (si lo hubiera) causado por la infracción en el mercado de camiones. En su lugar, el cálculo del sobrecoste en este caso debe estimarse de acuerdo con los hechos específicos del caso y utilizando uno de los métodos establecidos, como por ejemplo, un análisis econométrico que compare los precios durante y después de la infracción, tal y como se establece en el estudio de Oxera de 2009.

Señal a la Sentencia que la Demandada no aporta una 'cuantificación alternativa'. Pues bien, el informe pericial de la Demandada contiene una cuantificación alternativa en la sección quinta del informe la cual es especialmente exhaustiva Además, la sentencia cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia del 16 de diciembre de 2019, en la que se presentó un informe de Compass Lexecon. Sin embargo, en ese caso, el informe no incluía una cuantificación alternativa, mientras que esto sí ocurre en este caso.

El informe pericial de Compass Lexecon cuantifica el efecto potencial de la infracción a partir de un análisis econométrico y basado en datos empíricos, llegando a la clara conclusión, sobre la base empírica de un análisis de regresión a partir de los datos reales, que no ha existido impacto alguno en los camiones de IVECO.

5º En ausencia de prueba, el Juez no tiene el poder de estimar el daño.

El régimen aplicable a este caso es el previsto en el Código Civil y, concretamente, el artículo 1902, que exige a la parte Demandante probar (i) que la infracción contemplada en la Decisión causó un daño, (ii) que la parte Demandante en concreto sufrió un daño y la cuantificación exacta del mismo, y (iii) que existe una relación de causalidad entre la infracción y el supuesto daño.

Además, no hay ningún razonamiento sobre el cálculo del daño del 5%.

Los datos estadísticos utilizados son totalmente inaplicables: los estudios estadísticos relativos a otras conductas no son extrapolables a la realidad concreta del caso.

6º Error en la aplicación del derecho y en la valoración de la prueba. La acción ha prescrito: el dies a quo para el cómputo del plazo es el 19 de julio de 2016 y no el 6 de abril de 2017.

La Nota de prensa publicada por la Comisión Europea el 19 de julio de 2016 identificaba a los fabricantes sancionados, concretaba los productos afectados, describía pormenorizadamente la conducta sancionada y su ámbito tanto geográfico como temporal, informaba a los afectados de la posibilidad de interponer acciones, por lo que cualquier adquirente de un camión de más de 6 Tm en el Espacio Económico Europeo (EEE) entre 1997 y 2011 supo o pudo saber que estaba en condiciones de ejercitar una acción de daños frente a dichos fabricantes;

7º CNHI carece de legitimación pasiva, pues su participación en los hechos a que se refiere la Decisión se limita al periodo comprendido entre el 1 y el 18 de enero de 2011, posterior a la fecha de adquisición del camión litigioso, siendo erróneo el argumento de la sentencia, la aplicabilidad del artículo 73 de la Ley de Defensa de la Competencia.

8º Cualquier supuesto sobrecoste fue trasladado por la demandante a sus clientes aguas abajo; la actora no es un consumidor final sino un profesional que utiliza el camión para la realización de su actividad profesional; el precio de adquisición del camión forma parte de los costes del demandante y en caso de que éste haya trasladado el supuesto sobreprecio a sus propios clientes, aquél no habría sufrido daño alguno; no cabe invertir la carga de la prueba sobre este extremo; el actor debió de haber deducido íntegramente en sus declaraciones fiscales el coste de adquisición del vehículo; la reducción fiscal se presume iuris et de iure;

9º Improcedente condena al pago de intereses desde la fecha de adquisición del vehículo; iliquidez de lo reclamado hasta el momento de dictarse sentencia; desconexión entre la cantidad reclamada por el actor y la reconocida en sentencia, falta de prueba de la existencia y cuantía del daño; complejidad de las cuestiones sometidas a la consideración de los órganos judiciales: inexistencia de situación de mora.

La parte apelada se opuso al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUN DO.- Por razones sistemáticas analizaremos los motivos de apelación en orden distinto al propuesto por la parte apelante, comenzando con el análisis de las objeciones planteadas por la recurrente frente al pronunciamiento desestimatorio de la excepción de prescripción de la acción que había opuesto.

Señala la parte apelante en su recurso, como ya lo hizo en su escrito de contestación, que el dies a quo para el cómputo de la acción es el 19 de julio de 2016, fecha en que por la Comisión Europea se publicó la Nota de Prensa informando de la Decisión adoptada en dicha fecha, y en la cual se identificaba a los fabricantes sancionados, se concretaban los productos afectados, se describía la conducta sancionada y su ámbito tanto geográfico como temporal, y se informaba a los afectados de la posibilidad de interponer acciones de daños frente a los fabricantes de camiones de más de 6 Tm. No siendo controvertida la aplicación del plazo de un año ex art. 1968 C.c. para el ejercicio de la acción de naturaleza extracontractual de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la demandante por la existencia de un cártel del que formó parte la demandada y que llevó a cabo conductas colusorias de conformidad con el art. 101 del TFUE, lo que se cuestiona es el dies a quo o fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción.

En materia de prescripción para el ejercicio de las acciones por daños, el Tribunal Supremo ha desarrollado una jurisprudencia sobre la interpretación de los artículos 1968.2 y 1969 CC en relación con el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de la acciones. Así la interpretación del dies a quo referido en los citados preceptos, ' desde que lo supo el agraviado ' o ' desde el día en que pudieron ejercitarse', se vincula al conocimiento efectivo del daño sufrido y al principio de indemnidad, de forma que el perjudicado debe poder conocer, antes de efectuar la reclamación, el alcance total del daño sufrido y disponer de todos los datos para poder ejercitar la acción de forma efectiva.

Entre las resoluciones más recientes y referidas a acciones de responsabilidad extracontractual la STS de 6 de junio de 2019 (RJ 2019, 2736) se remite a la doctrina consolidada en materia de prescripción entendiendo que el dies a quo debe situarse cuando se concreta en toda su dimensión el daño personal y los conceptos que han de incluirse en la indemnización, momento en el que el perjudicado ha podido tener cabal conocimiento del perjuicio sufrido para formular la correspondiente reclamación de indemnización de daños y perjuicios.

En el caso que nos ocupa, consideramos que el conocimiento pleno de la conducta constitutiva de la infracción, de la calificación de tal conducta como infracción del Derecho de la competencia nacional o de la Unión, la identidad del infractor o infractores y que tal infracción le ocasionó un perjuicio al afectado, no se produce hasta el momento de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión CE el 6 de abril de 2017, en la que en toda su extensión se concretan los diferentes extremos necesarios para iniciar una reclamación, no siendo suficiente con la nota de prensa de 19 de julio de 2016 donde en una extensión de tres páginas se resumen los datos más destacables de la Decisión pero sin concretar extremos que pueden ser relevantes a la hora de diseñar una línea de reclamación. Así, no se detalla cómo se han llevado a cabo las prácticas colusorias, ni se concreta la participación de cada una de las empresas que han formado parte en el cártel, ni el entramado societario dentro de cada una de las multinacionales afectadas, de forma que el perjudicado carece de la totalidad de los datos que le permitiría ejercitar una reclamación y cuantificar su perjuicio, conocimiento completo que adquiere en el momento en el que se publica la versión no confidencial de la Decisión de la CE el 6 de abril de 2017.

Enten demos que el anuncio de la Comisión, de 19 de julio de 2016, no podía marcar el inicio del cómputo anual, sino que tal momento se había de identificar con la publicación de la versión provisional, el 6 de abril de 2017, y la publicación de su resumen en el DOUE, al menos con carácter general, y contra las empresas allí sancionadas. En esta versión es donde se especifican todos los datos necesarios para el ejercicio de la acción: descripción de las conductas, duración del cártel, empresas integrantes, participación de filiales, y referencia temporal exacta de la intervención de cada cartelista en las concretas conductas desarrolladas.

Final mente, los propios argumentos del recurso confirman esta forma de ver las cosas; si en segunda instancia se sigue manteniendo que la Decisión no describe ninguna conducta capaz de producir un daño, resulta contradictorio afirmar que la nota de prensa proporcionaba información a los posibles perjudicados sobre los elementos necesarios para activar sus reclamaciones.

Consi derando así que el dies a quo de la acción que se ejercita no es otro que el día 6 de abril de 2017, fecha de publicación en el DOUE de la Decisión, y visto que en el presente caso existen reclamaciones extrajudiciales recibidas por las demandadas el 28 de marzo y 5 de abril de 2018, como consta en el documento nº 4 de la demanda, que interrumpieron el plazo de prescripción, y que la demanda se interpuso el 27 de marzo de 2019, debemos concluir que la acción no está prescrita y que no concurre en la sentencia recurrida el error denunciado por la parte recurrente, debiéndose por ello rechazar este motivo de apelación.

TERCE RO.-Opone asimismo la recurrente como motivo de apelación el error en que habría incurrido el juzgador de instancia al no apreciar la falta de legitimación pasiva de la demandada CNH Industrial NV por el motivo que se ha indicado.

Sin perjuicio de que el mismo no se invocó en la instancia, es indudable que la citada se encuentra pasivamente legitimada en su condición de empresa participante en la práctica colusoria prohibida y sancionada por la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016.

El motivo de recurso no se acoge, porque la legitimación pasiva de la recurrente para soportar la acción que se ejercita en la demanda, deviene de ser una de las destinatarias de la Decisión de la Comisión. Así, en la propia contestación se reconoce, como no podía ser de otra manera, que entre las compañías sancionadas se encuentran determinadas compañías del grupo IVECO, entre ellas IVECO S.p.A y CNH INDUSTRIAL N.V.

Y es que en el artículo 4, aparece entre las destinatarias de la Decisión. De ello se deduce, a priori, su legitimación para soportar las acciones de reclamación de daños consecuencia de la infracción sancionada, sin necesidad de mayor razonamiento.

CUART O:Se alegaba de entrada en el escrito de recurso que la sentencia recurrida interpreta erróneamente la naturaleza y alcance de la conducta sancionada en la Decisión de 19 de julio de 2016, pues dicha conducta consiste, según la recurrente, en un intercambio de información, y no en acuerdos de fijación de precios brutos o netos, destacando que en la versión en inglés de la Decisión, de la cual no existe traducción oficial, no se emplea el término 'fixing' (fijación).

Al respecto debemos señalar en primer lugar que, aunque es cierto que no existe traducción oficial de la versión auténtica en inglés de la Decisión, disponemos no obstante de la traducción oficial del Resumen de la Decisión publicado en el DOUE el 6 de abril de 2017, en cuyo apartado 2.3 Resumen de la Infracción se recoge lo siguiente:

' 9) La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6 (...);

10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6'.

En definitiva en esta traducción, cuya autenticidad no se cuestiona, se utilizan expresamente los términos 'Acuerdos o prácticas concertadas sobre fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE...', de lo cual se desprende que la conducta sancionada consistió en la concertación de las empresas para fijar precios e incrementar los precios brutos de sus productos a fin de alinearlos en el EEE.

Ademá s, si acudimos a la traducción jurada que la propia demandada aporta como documento 3 de su escrito de contestación, acontecimiento 39 del expediente digital, concluimos igualmente que la conducta sancionada consistió en la fijación o concertación de precios.

En concreto se indica: '(68) La conducta descrita en el apartado [3] supra, puede ser calificada como una infracción completa de los artículos 101 del TFUE (RCL 2009, 2300) y 53 del Acuerdo EEE formada por varios actos que son susceptibles de calificarse como acuerdos o prácticas concertadas, en virtud de los cuales los Destinatarios de la Decisión sustituyeron conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellos;

(69) La conducta presenta por tanto todas las características de un acuerdo y/o práctica concertada en el sentido de los artículos 101.1 TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE, que tiene por objeto restringir, falsear y/o distorsionar la competencia en relación con (la fabricación y venta de) Camiones en el EEE...;

(71). .. El único objetivo económico -y anticompetitivo- de la colusión entre los Destinatarios de la Decisión era coordinar su comportamiento en materia de precios brutos, así como en relación con la introducción de determinados estándares de emisiones, a fin de eliminar la incertidumbre acerca del posible comportamiento de cada uno de los Destinatarios de la Decisión y en último término, de la reacción de los clientes en el mercado. Las prácticas colusorias persiguieron un único objetivo económico: distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y la evolución normal de los precios de los Camiones en el EEE.....

(81) El comportamiento anticompetitivo descrito en los apartados 49 a 60 supratiene por objeto restringir la competencia en el mercado del EEE. La conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los Destinatarios de la Decisión, empresas competidoras, de forma directa y a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos, la limitación y (la coordinación de ) el calendario de introducción de la tecnología compatible con la nueva normativa sobre emisiones y la puesta en común de otra información comercialmente sensible, como la cartera de pedidos y los plazos de entrega. El precio constituye uno de los principales instrumentos de competencia; pues bien, las diversas prácticas y mecanismos adoptados por los Destinatarios de la Decisión tenían como objetivo último restringir la competencia en materia de precios en el sentido de los artículos 101.1 TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE (...)

(115) Las prácticas de coordinación en materia de precios, como los descritos en la presente Decisión, se sitúan, por su propia naturaleza, entre las restricciones de la competencia más graves...'.

Se sancionan en definitiva acuerdos o prácticas empresariales dirigidos a la fijación de precios; en concreto el intercambio de precios brutos descrito en la Decisión tenía como propósito la concertación y coordinación de dichos precios, con la consiguiente reducción del margen de incertidumbre del mercado.

El intercambio de información entre empresas y el consiguiente conocimiento por parte de cada empresa participante en las prácticas colusorias, de los precios de sus competidoras, es el presupuesto imprescindible para coordinar los precios, eliminando de esta forma la competencia del mercado en perjuicio de los clientes.

En definitiva no apreciamos que en la resolución recurrida se interprete erróneamente la Decisión sancionadora.

QUINT O:Denuncia asimismo la recurrente el error en que a su juicio habría incurrido la sentencia recurrida por presumir sin base jurídica alguna, el nexo causal entre la conducta sancionada en la Decisión y el daño sufrido por la actora.

En concreto se indica en el escrito de recurso que no resulta de aplicación al caso el principio de presunción de daños contenido en la Directiva de Daños 2014/14 , ni el principio de interpretación conforme o quod non, que tampoco es de aplicación la doctrina de los daños ex re ipsa, que esta doctrina no es de aplicación generalizada ni puede confundirse con la existencia de una presunción legal del daño ni exonera a la parte actora de la prueba de su cuantificación, que del contenido de la Decisión no se deriva que la conducta sancionada haya producido efectos y que los actos anticompetitivos no generan necesariamente efectos en el mercado.

Este motivo de recurso ha de ser igualmente rechazado.

Al respecto debemos indicar en primer lugar que en este caso la parte actora ejercitó su acción de reclamación de daños al amparo del artículo 1.902 CC (LEG 1889, 27) y no con fundamento en el régimen de la Ley de Defensa de la Competencia (RCL 2007, 1302) derivado de la transposición de la Directiva 2014/104/UE ) , y ello precisamente porque ésta no resultaba de aplicación al caso, al ser los hechos origen de la demanda anteriores a la citada Directiva, sin que, como señala la STJUE de 28 de marzo de 2019 (Caso Cogeco C-637/17 (TJCE 2019, 78) ) sea tampoco posible interpretar el derecho nacional conforme a la Directiva cuando los hechos que se enjuician son anteriores a la misma, atendida la incorporación de una norma particular expresa sobre el ámbito de aplicación temporal de sus disposiciones ( artículo 22, apartados 1 y 2).

Y de hecho la Sentencia recurrida resuelve la cuestión que se le plantea conforme al sistema de responsabilidad del artículo 1.902 CC, sin aplicar retroactivamente la Directiva 2014/14. No obstante, como destaca la misma, no puede obviarse la homogeneidad de la regulación sobre la cuestión antes y después de la irrupción de la Directiva, pues los principios básicos en lo que se refiere a la indemnización de los daños causados por conductas cartelizadas, fueron fijados con anterioridad, ya por la jurisprudencia del TJUE ( STJUE 13 de julio de 2006), ya por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 651/2013, sentencia del 'cártel del azúcar').

En cualquier caso, la Juez a quo alcanza sus conclusiones sobre la existencia del daño ligado causalmente a la conducta colusoria sancionada por la Decisión de la Comisión, interpretando los elementos propios del sistema de responsabilidad del artículo 1.902 CC conforme al acervo jurisprudencial del TJUE y del TS lo cual resulta plenamente admisible.

No cabe desconocer el previo acervo jurisprudencial del TJUE conforme al cual debe interpretarse nuestro derecho, y en particular el artículo 1902 del C. Civil (en conexión con el artículo 1.106 del mismo cuerpo legal) cuando la acción que se ejercita es la de reclamación de daños por infracción de las normas de la competencia.

Nuestro Tribunal Supremo, en la Sentencia de 7 de noviembre de 2013 (RJ 2014, 487) , anterior a la Directiva, ya definió los parámetros interpretativos aplicables por referencia a la jurisprudencia del TJUE, al enlazar el análisis de la cuestiones controvertidas (y en particular a la defensa del 'passing on' por la parte demandada) al 'principio general del Derecho de la competencia de que cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Pleno, de 20 de septiembre de 2001, caso Courage , asunto C-453/99 , y de la Sala Tercera , de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C- 298/04 ).' Y en defecto de una regulación comunitaria específica sobre el resarcimiento de daños y perjuicios en el Derecho de la competencia, afirmó que la cuestión había de resolverse aplicando las normas de Derecho interno. '

Nos encontramos ante el mismo escenario en la medida en que, por ser los hechos anteriores a la entrada en vigor de la Directiva 2014/104 (y su ulterior transposición a nuestro ordenamiento), no cabe su aplicación retroactiva, lo que no significa que no dispongamos de instrumentos para resolver los temas litigiosos que se someten a nuestra consideración sin necesidad de forzar el principio de interpretación conforme, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1) Los artículos 101 y 102 del TFUE producen efectos directos en las relaciones entre particulares, generando para los afectados, derechos y obligaciones que los órganos jurisdiccionales nacionales deben aplicar (se declara, entre otras, en la Sentencia del TJCE de 20 de septiembre de 2001- Courage C453/99- en línea con otros pronunciamientos anteriores).

2) La Directiva 2014/104 se sustenta en los criterios jurisprudenciales precedentes del TJUE, por lo que no es necesario acudir a la cita - siquiera a efectos de interpretación orientativa - de un concreto precepto de la norma, porque en el considerando 12 se dice literalmente: 'La presente Directiva confirma el acervo comunitario sobre el derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión, especialmente en relación con la legitimación y la definición de daños y perjuicios, de la forma establecida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y no prejuzga ninguna evolución posterior del mismo.'

3) Por tanto, acudiremos a la jurisprudencia comunitaria de la que Directiva se hace eco, para resolver los temas que nos plantean ambas partes litigantes.

Y así en líneas generales (no exhaustivas): 'a. La Sentencia del TJUE (Sala Quinta) de 5 de junio de 2014 (TJCE 2014, 213) (Caso Kone ), en sus apartados 20 a 26 (ambos inclusive) recoge la doctrina del Tribunal sobre: i) La eficacia directa de los artículos 101 TFUE, apartado 1 , y 102 TFUE en las relaciones entre particulares Sentencias BRT/SABAM, 127/73 , EU:C:1974:6 , apartado 16; ii) La posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias Courage y Crehan, EU:C:2001:465 , apartado 26; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 60; Otis y otros, C 199/11 , EU:C:2012:684 , apartado 41, y Donau Chemie y otros, C 536/11 , EU:C:2013:366 , apartado 21) y el derecho a solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y el acuerdo o la práctica prohibidos; iii) Ante la inexistencia de una normativa de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE , incluso a la aplicación del concepto de 'relación de causalidad', siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (sentencia Manfredi).

' ;b. De la Sentencia Manfredi (C-295/04 a C-298/04 ) de 13 de julio de 2006, y a los efectos de interés para nuestra decisión, resulta que: i) 'en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, los perjudicados no sólo deben poder solicitar reparación del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses' , ii) 'En cuanto al pago de intereses, el Tribunal de Justicia recordó en el apartado 31 de su sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C- 271/91 (TJCE 1993, 129) , Rec. p. I-4367) que su concesión, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización.' iii) Y en línea con lo plasmado en la Directiva, se excluye un eventual exceso de resarcimiento.

' ;c. En el marco del ejercicio de una acción de resarcimiento, sin desconocer la situación concreta examinada por el TJCE en la Sentencia de 20 de septiembre de 1999 (Courage), son elementos a valorar por el juez en el marco de una acción de indemnización de daños y perjuicios ' el contexto económico y jurídico en el que se hallan las partes, ..., el poder de negociación ... posición de inferioridad notoria con relación a la otra parte... capacidad para evitar el perjuicio o limitar su cuantía, ... '.

' ;d. La Sentencia - de 28 de marzo de 2019 (TJCE 2019, 78) - si bien en relación con el artículo 102 del TFUE - se refiere a ese acervo jurisprudencial, y cita, en particular a la Sentencia de 5 de junio de 2014 (Kone y otros C-557/12 ), fijando las mismas conclusiones apuntadas en el apartado a.

'4) Tampoco podemos obviar que, con anterioridad a la Directiva, existían normas [ Reglamento (CE) 1/2003 de 16 de diciembre de 2002 (LCEur 2003, 1) ] y trabajos a considerar (Libro Verde sobre acciones indemnizatorias en 2005, Libro Blanco en 2008), siquiera a efectos orientativos.

Igual mente es importante citar la Comunicación oficial de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimientos de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 13 de junio de 2013, y la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , también en 2013.

De esta última resulta (amén de la identificación de los métodos de cuantificación) los siguientes aspectos relevantes para nuestra decisión:

El mero hecho de que las empresas participen en las actividades ilegales propias de un cártel, pese al riesgo que entraña para ellas la infracción de las normas de la competencia, ' indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes .'

Las conclusiones que se expresan en los parágrafos 139 a 145 de la Guía, se apoyan en un estudio encargado por la Comisión, sustentado, a su vez, en una serie de estudios empíricos ya existentes sobre los efectos de los cárteles. Se concluye, en concordancia con otros análisis, que en el 93% de los casos se producen sobrecostes, siendo el coste excesivo medio (resultante de los datos analizados) del 20%. Y dice en el 145: ' Estas conclusiones de los efectos de los cárteles no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto. Sin embargo, los tribunales nacionales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuánto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto .'

' ;5) En nuestro ámbito interno, sin perjuicio de salvar las diferencias propias de cada caso enjuiciado, la Sentencia de 7 de noviembre de 2013 nos ofrece pautas relevantes en orden a la valoración de las pruebas periciales y la cuantificación del daño, a lo que luego volveremos.

De su contenido se desprende que un escenario de dificultad probatoria no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido, sino que tal dificultad justificaría una mayor amplitud o flexibilidad de los jueces para estimar el perjuicio en la medida en que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente. Ello no permite, sin embargo, la arbitrariedad ni la confusión entre 'flexibilidad' y solución 'salomónica' carente de justificación. '

Al hilo de lo anterior, recordamos la doctrina consolidada relativa a los principios de disponibilidad y facilidad probatoria que resulta, entre otras, de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2014(ROJ: STS 5212/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5212 (RJ 2015, 5) ) en la que, con cita de la sentencia de 30 de marzo de 2010(ROJ: STS 1866/2010 - ECLI:ES:TS:2010:1866 (RJ 2010, 4352) ), destaca que su aplicación ' hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable, por la disponibilidad o proximidad a su fuente .'

Criterio que se reitera en la Sentencia de 5 de octubre de 2016(ROJ: STS 4273/2016 - ECLI:ES:TS: 2016:4273 (RJ 2016, 4755) ) y en la Sentencia de 7 de septiembre de 2019(ROJ: STS 2854/2019 - ECLI:ES:TS: 2019:2854 (RJ 2019, 3619) ), que excluye su aplicación ' cuando ambas partes litigantes se encuentran en la misma posición jurídica .' Ello exige la ponderación de quien ostenta la posición prevalente y la facilidad de acceso a la información '

6) Añadimos, finalmente que, también nuestro Tribunal Supremo, en diversos supuestos (propiedad industrial, competencia desleal, ...) ha estimado correcta la presunción de existencia del daño cuando se produce una situación en que su existencia ' se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas.

Se produce una situación en que 'habla la cosa misma' ('ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella '.

Así resulta, entre otras, de la Sentencia de la Sala Primera de 17 de julio de 2008 (Rec. 2268/2001) o, de la de 21 de octubre de 2014 (ROJ: STS 3936/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3936 (RJ 2014, 4900) ). '

Estos elementos resultantes de las resoluciones del TJUE y de nuestro propio Tribunal Supremo nos permiten fijar el marco en el que resolver las cuestiones controvertidas sin necesidad de forzar argumentos o referencias a los concretos preceptos de la Directiva (ni a la Ley de Defensa de la Competencia en su versión vigente tras la transposición), pues tales normas, como ya hemos apuntado, son el trasunto de los criterios ya existentes en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia, lo que nos permite dar una respuesta conforme al derecho y jurisprudencia aplicable en el momento de producirse los hechos.

Sin perjuicio de las respectivas valoraciones que las partes hace del contenido de la Decisión y de los términos en los que se expresa la resolución apelada, de lo que no cabe duda para esta Audiencia, es que la Decisión reconoce un ilícito (que sanciona), y que dicho reconocimiento abre la vía al ejercicio de las acciones 'follow on' a los eventuales perjudicados por las conductas colusorias que describe.

La Comisión sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la Decisión consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres ' y en último término de la reacción de los clientes en el mercado' (apartados 71 y 74).

Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 - con cita de la jurisprudencia del TJUE - afirma que no es necesario ' tomar en consideración los efectos reales del acuerdo' ni, a los efectos de su calificación, ' demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo', ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos de la conducta sobre el mercado.

Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Más bien al contrario: dicho lo anterior, en el apartado 85 es la propia Comisión la que establece la presunción de que la conducta sancionada ' tiene efectos apreciables sobre el comercio'.

Y tan es así, que en la nota de prensa que se publica en la misma fecha, contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso .

Por tanto, en el análisis del primero de los presupuestos que resultan del artículo 1.902 del C. Civil en interpretación conforme a los criterios de la jurisprudencia comunitaria, fijamos como primera conclusión la existencia de una infracción reconocida, y declarada por quien tiene competencia para ello, con efectos sobre el mercado, que permite seguir avanzando en el examen de los demás requisitos de la acción.

Cabe presumir el daño derivado de la infracción sancionada en la Decisión de 19 de julio de 2016, aplicando la doctrina ex re ipsa, con la cautela y prudencia que deriva de las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el marco de un escenario apto para su aplicación. Dicho escenario queda definido, entre otros aspectos, por el respeto al principio de efectividad del artículo 101 del TFUE, por los estudios estadísticos que describen el altísimo porcentaje en que los cárteles producen efectos (con la consecuente presunción a favor de los perjudicados), o la inexistencia de una cuantificación alternativa del daño (pese a la posición de prevalencia y de facilidad probatoria de las entidades destinatarias de la sanción.

Sobre el contenido y alcance de la Decisión, hemos valorado (teniendo presentes la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10 ) y el párrafo 27 de la Decisión que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe apreciar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio del camión adquirido, en este caso, por 'RECICLAJES SANFER, S.L.' en junio de 2010 (dentro del período de cartelización).

La presunción de la existencia del daño no sólo ha sido apreciada por distintas Audiencias Provinciales, sino también por otros Tribunales europeos, caso de los alemanes, en particular, en el cártel de los fabricantes de camiones en la Sentencia OLG de Sttugart de 4 de abril de 2019 , o en la OLG Schleswig-Holsteinisches de 17 de febrero de 2020 (ECLI:DE:OLGSH:2020:0217), con precedente en la Sentencia del Tribunal Supremo Alemán de 11 de diciembre de 2018 sobre el cártel de los raíles de ferrocarril.

Conviene cerrar la cuestión destacando la Sentencia del TJUE de 2 de abril de 2020 (C-228/18 (TJCE 2020, 66) ), en la que, dando respuesta a una cuestión prejudicial elevada por el Tribunal Supremo de Hungría, sobre la aplicación del art.101.1 TFUE en los cárteles 'por el objeto' y 'por los efectos', el Tribunal se refiere, respecto de los primeros, a la necesaria valoración de los efectos limitativos o distorsionadores de la competencia en mercados concretos, exigiendo un mínimo nivel de pronunciamiento y de prueba sobre carácter lesivo del acuerdo. En el caso que nos ocupa, pese a la parquedad de la Decisión de la Comisión sobre los efectos de las conductas sancionadas, cabe concluir, de su literalidad, la existencia de efectos en el mercado de camiones con la extensión temporal y geográfica que se describe, por lo que reiteramos el criterio que hemos venido manteniendo hasta el momento'.

En definitiva, en el plano material no existen dudas sobre que la norma jurídica aplicable para resolver el litigio viene constituida por el art. 1902 del Código Civil como norma nacional de articulación de las acciones de daños derivadas de las infracciones privadas del Derecho de la competencia (cfr. STS 651/2013, de 7 de noviembre (RJ 2014, 487) , cártel del azúcar). Estas acciones encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria antes de la promulgación de la Directiva ( SSTJ 20.9.2001, Courage ( TJCE 2001, 237) , C-453/99 , y 13.7.2006, Manfredi (TJCE 2006, 204) , C-295 y 298/04, entre otras), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( arts. 80 y 81 TCEE (LCEur 1986, 8) , hoy arts. 101 y 102 TFUE ).

Y de dicha doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, resulta posible inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del art. 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del Derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño.

Tambi én se tendrá en cuenta, con el carácter orientativo que le es propio, la Guía Práctica de la Comisión Europea (...) Dentro de este marco jurídico, ha de concluirse la validez y vigencia de la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles, y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, como principios plenamente vigentes en la interpretación del art. 1902 C.c.

Sin olvidar que no resulta de aplicación la normativa vigente y sus presunciones de causación de daños a consecuencia de la conducta de cárteles, entendemos que no resulta necesario justificar dicha presunción en la existencia de una regla positiva que, precisamente, establezca que las conductas cartelizadas causan daños. Contrariamente a lo que sostiene el apelante una presunción de esta índole, por más que no resulte directamente aplicable, no sería más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia, sustentada en estudios empíricos (el informe Oxera, y el informe Smuda , de 2012, y doctrinales, y creemos que resulta asumida por el TJ y por el TS, por más que tampoco hayan hecho aplicación directa en asuntos anteriores a la vigencia de la Directiva.

Es cierto que no es lo mismo un cártel hardcore de insumos o de materias primas, que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad tecnológica, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, al de la harina, -con el que ejemplifica la Guía Práctica -, o al de otros productos de la clase que sean.

Pero presumir que la mayor transparencia en el mercado, -insistimos, en un mercado caracterizado por la transparencia, y en el que existe una fuerte integración vertical-, mediante el intercambio y alineamiento de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión, y no supone aplicación de ninguna presunción legal.

Los razonamientos de la sentencia son enteramente conformes con el curso natural de las cosas, y constituyen presunciones de pensamiento naturalmente enlazadas con los hechos de los que se parte.

La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes, pues de lo contrario los riesgos asumidos por las empresas partícipes carecerían del menor sentido'.

SEXTO :Asimismo, al hilo de lo alegado por la demandada recurrente sobre la falta de acreditación de que la conducta sancionada por la Decisión de 19 de julio de 2017, consistente en el acuerdo y concertación de las empresas sancionadas sobre fijación e incremento de precios brutos, tuviera efectos sobre los precios netos pagados por los consumidores finales, debemos en primer lugar recordar que la propia Decisión presume que la conducta sancionada produjo efectos considerables en el mercado, en concreto se indica en el párrafo 85 de su apartado 4.4: 'En este caso, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios dentro del EEE, se puede presumir que los efectos sobre el mercado son considerables.

Además el alcance geográfico de la infracción, que afectó a varios Estados miembros, y el carácter transfronterizo de los productos afectados demuestran también que los efectos sobre el mercado son considerables', habiendo sido analizada la cuestión en numerosas resoluciones de Audiencias, coincidentes en apreciar los efectos de los acuerdos sobre los precios brutos hacia los precios netos, cuyas conclusiones compartimos

Así la SAP Valencia Sección 9ª de 16 de diciembre de 2019, tras recordar que la incidencia de los precios brutos hacia los precios netos fue apreciada en la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 (TJCE 2013, 294) (prácticas colusorias en el ámbito del mercado de aparatos sanitarios, sobre coordinación de los incrementos de precios e intercambio de información sensible), respecto de la cual, la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10 ) desestimó el recurso de casación formulado contra ella, y que en concreto los parágrafos 60 a 67 de la Sentencia de 2013 contienen apreciaciones sobre la influencia en los precios de venta a los consumidores de la coordinación anual de los precios de las listas de los fabricantes (con incidencia primero, en el nivel fijado para los mayoristas, y después para el destinatario final del producto), y se aprecia la posibilidad de que los incrementos coordinados de los precios de catálogo repercutan en los precios pagados por mayoristas y consumidores finales, señala, en relación a las concretas conductas sancionadas en la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2017 que 'En el párrafo 27 de la Decisión de la Comisión se describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones. Su punto de partida es el precio de lista bruto inicial fijado en la Sede Central (objeto de la conducta sancionada), al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios - en su caso -, y finalmente los precios netos de venta a clientes, que, según se indica ' reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial '.

En el mismo sentido se pronuncian, entre muchas otras, las SSAP Valencia Sección 9 de 29 de junio de 2020 (JUR 2020, 341110) , Bizkaia Sección 4 de 4 de junio de 2020 (JUR 2020, 238934) , Cáceres Sección 1ª de 12 de noviembre de 2020 (JUR 2020, 332572) , Madrid 3 febrero de 2020 (AC 2020, 42) , Zamora Sección 1ª de 15 de octubre de 2020, Barcelona Sección 15 de 17 de abril de 2020 (AC 2020, 1100) , Zaragoza Sección 5 de 27 de julio de 2020 (JUR 2021, 19999) , Pontevedra de 28 de febrero de 2020 (JUR 2020, 154540) y 15 de octubre de 2020 (JUR 2020, 332026) . En concreto reproducimos, por resultar plenamente trasladables al supuesto que nos ocupa, algunos de los argumentos expuestos en esta última: 'Lo que afirma la sentencia (de instancia) es que el precio final de venta al público, por más que puedan intervenir variables diversas en su fijación, siempre será más alto si se parte de un precio bruto superior al que hubiera resultado de la libre concurrencia en el mercado, salvo que se demuestre que los sucesivos intervinientes aguas abajo hayan absorbido el eventual sobreprecio.

Estos criterios, con mayor o menor elocuencia y riqueza argumental, son compartidos por la práctica totalidad de los pronunciamientos judiciales que se han dictado hasta el momento en toda la geografía española y, también por tribunales de países del entorno.

Entendemos que las singulares características del mercado de camiones ya fueron tomadas en cuenta en la propia Decisión (vid. párrafos 26 y ss. de la versión original), y precisamente por estas circunstancias, -en particular, por el alto grado de transparencia del mercado-, la conducta de intercambio de información sobre precios brutos resultaba singularmente grave; esta conclusión se sustenta, además, de forma unánime por la jurisprudencia y por la doctrina especializada que se ha ocupado del tema.

Y por virtud de esta conducta, -según se sigue del párrafo 47 de la Decisión -, las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones; por tanto, la propia Decisión asume la constatación de que el precio bruto está en la base de fijación de los precios netos (...) por lo que la transparencia del mercado quedó notablemente reducida a consecuencia de las conductas sancionadas, y esto tiene que tener necesariamente incidencia en el mercado, en particular, en el precio final pagado por los consumidores. (...) Que lo sancionado es un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto (vid. apartado 82) constituye una evidencia, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos, pues el objeto del cártel es restringir, evitar, o falsear la competencia; pero que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado es un hecho que también constata la propia Decisión (apartado 81), tanto más cuanto que la propia Comisión ha insistido recientemente en la intensidad de la vinculación en el mercado afectado de las actividades de fabricación y de distribución, y sobre las facultades de las matrices para dirigir los diferentes factores que influyen en la determinación del precio final, como por lo demás resulta enteramente lógico y notorio. (...)

Presumir que la mayor transparencia en el mercado, -insistimos, en un mercado caracterizado por la transparencia, y en el que existe una fuerte integración vertical-, mediante el intercambio y alineamiento de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión, y no supone aplicación de ninguna presunción legal. (...)

El precio resultante de la negociación individual, al que se llega a través de todas las variables que se quieran identificar, tiene que basarse necesariamente en la jerarquía de un precio bruto que necesariamente se ha de tomar como referencia para fijar descuentos, y para asumir el resto de factores sobre los que sí existía competencia en el mercado, aunque admitamos que no exista un vínculo unidireccional o automático entre el precio bruto y el precio neto al cliente, y que esta conexión no es una constante, de modo que no se comporta igual en todos los mercados y en todo momento.

La diferente evolución de los descuentos, o el grado de autonomía que en su determinación asumía cada filial, tampoco nos ha parecido que desmienta la presunción de que el precio final se ve determinado necesariamente por el precio bruto, como elemento inicial de la cadena de determinación del precio final, y que, en consecuencia, los incrementos del precio bruto tienen que traducirse forzosamente en incrementos de aquél.

Cuant o más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante; esto no supone presumir el daño ni hacer aplicación de la doctrina del in re ipsa...'

No podemos sino compartir el razonamiento de la Juez a quo sobre lo inverosímil y contrario a la lógica que resulta que un incremento de precios brutos no repercuta en el precio de adquisición o de venta al público, y en que el propósito de las empresas sancionadas era incrementar coordinadamente sus precios brutos con el objetivo de producir efectos en el mercado y de obtener un beneficio como consecuencia de la repercusión a los clientes (en los precios netos) del incremento de sus precios brutos.

Cualq uier otra hipótesis sería contraria a la lógica empresarial y no ofrecería explicación razonable a la organización durante un periodo tan prolongado de tiempo de un entramado como el descrito de la Decisión, ni a la asunción del riesgo que conlleva participar en una práctica prohibida y sancionada por el Derecho de la Unión.

La coordinación de los precios brutos afecta a los precios netos con independencia de que en la negociación de los precios netos intervengan factores particulares relativos al cliente, el mercado o el vehículo, o que se apliquen descuentos o márgenes comerciales, pues no cabe duda de que la aplicación de descuentos a un camión con un precio bruto menor da lugar a un menor precio de adquisición que el resultante de aplicar descuentos a un camión con un precio bruto mayor.

Por otra parte, si como consecuencia de descuentos aplicados por el concesionario o distribuidor del vehículo se anulase el incremento de precio bruto concertado con otras sociedades, resultaría incomprensible la participación de una empresa fabricante de camiones en unas prácticas colusorias de tal entidad.

No cabe por tanto sino concluir que el aumento de beneficios que para las empresas participantes en el cartel deriva de la participación en las practicas colusorias sancionadas, conlleva un menoscabo patrimonial correlativo para los adquirentes del producto, que se ven perjudicados ante la imposibilidad de comprar a precios resultantes de la libre competencia en el mercado, precios éstos que obviamente habrían sido más reducidos que los acordados al alza por las empresa integrantes del cartel.

SÉPTI MO:Dado que la parte apelante alega también como motivos de recurso la falta de prueba del daño, pesando sobre la misma dicha carga, al no haber aportado la actora ningún informe pericial y la imposibilidad de que en ausencia de prueba, el Juez estime el daño, cuestiones todas ellas relacionadas, se pasan a analizar a continuación.

Como señala el considerando 45 de la Directiva, la cuantificación del perjuicio en casos de infracción del Derecho de la competencia puede constituir un obstáculo significativo para el éxito de la acción de daños y, por tanto, para la eficacia del sistema, pudiéndose comprometer los principios de efectividad y equivalencia, tal como razona también el considerando 46, y reitera la Guía Práctica en su párrafo 2, con cita de las sentencias Manfredi (TJCE 2006, 204) y Courage (TJCE 2001, 237) .

Preci samente el entendimiento de que el principio de efectividad, y la necesidad de incrementar la seguridad jurídica, se veían comprometidos en acciones de esta clase, es por lo que se estimó conveniente la difusión, con carácter indicativo, antes de la Directiva, de los principales métodos y técnicas para cuantificar el perjuicio, según expresa la Comunicación de la Comisión de 13.6.2013.

Para cuantificar el perjuicio se ha contado en el pleito con la estimación de la actora basada en la citada Guía práctica elaborada por la Comisión Europea y el informe aportado por la demandada, elaborado por Compass Lexecon, fechado el 3.12.2019.

Tras su valoración, la sentencia recurrida acude legítimamente al criterio de la fijación judicial del daño, ante las dificultades probatorias de su exacta cuantificación, técnica que no resulta ajena al sistema del art. 1902, ni supone que el juez se arrogue facultades exorbitantes.

Por tanto, las quejas del recurrente sobre la vulneración del art. 217 procesal no las compartimos.

No se está ante un supuesto de insuficiencia probatoria absoluta, o ante una desatención flagrante de la carga de la prueba, ni ante un incumplimiento por el juez de las reglas de distribución de dicha carga en supuestos de insuficiencia probatoria.

Respecto al informe de Compass Lexecon , las conclusiones que obtiene la juez de instancia respecto de su valoración son compartidas por la Sala. No opera con métodos convincentes de cuantificación del perjuicio, sino que parte de premisas que han sido rechazadas expresamente en fundamentos anteriores de nuestra resolución.

La Decisión no describe tan solo intercambios de información inocuos para el mercado. No aceptamos la tesis de que el precio que habrían pagado los adquirentes de camiones de las marcas implicadas en un escenario sin infracción, hubiera sido el mismo que el que efectivamente pagaron, aunque admitamos que este vínculo no sea necesariamente automático.

El incremento del precio bruto incide, insistimos, a nuestro entender, en el precio neto al concesionario y necesariamente también en el precio neto al cliente, aunque esta repercusión no resulte automática.

La obtención de un resultado de estimación de cero nos resulta inasumible.

Por tanto, si el informe demandado se funda en que la fijación de precios brutos no afecta a los precios netos de venta al cliente, de modo que la conducta sancionada en la Decisión no pudo producir ningún perjuicio, lo que se rechaza por esta Sala, se comprenderá que las conclusiones del dictamen de 'Compass Lexecon' no nos resulten aceptables.

La desestimación de los criterios de cuantificación propuestos por el demandante no debe conducir inexorablemente a la íntegra desestimación de la demanda.

La sociedad demandada no ha ofrecido ningún criterio alternativo válido de valoración, al haber basado su informe en la premisa de la inexistencia del daño, en la reiteración del argumento de que la fijación de precios finales es inmune a la variación de los precios brutos y a la concertación sobre su fijación, y en negar la existencia de toda relación causal entre la conducta cartelizada y el precio final de los camiones.

Si la demandante no atiende suficientemente la carga de probar el perjuicio, resulta legítimo en infracciones de esta clase, caracterizadas por la enorme dificultad probatoria y por la dificultad de acceso a las fuentes de prueba, que el tribunal identifique un método de valoración razonable, según un criterio jurisprudencial consolidado, de conformidad con la exigencia de los principios comunitarios de efectividad y equivalencia.

El grado de dificultad es máximo en el presente caso, por razón de la dificultad idiosincrática de encontrar un mercado comparable, por la propia finalidad de los precios brutos, por la falta de equivalencia o de automatismo entre las alteraciones de éstos y los precios netos, por la multiplicidad de elementos que influyen en la determinación de estos últimos, por la influencia del elemento temporal, pues el incremento del precio neto puede no haberse producido con la misma intensidad durante los catorce años de vigencia del cártel y, probablemente, no tuvo la misma intensidad o variación en todos los Estados integrantes del EEE.

A todos estos elementos es ajena la demandante, adquirente final del camión.

Como hemos señalado, en este caso, la parte actora fundamenta en su demanda su cuantificación del daño sufrido como consecuencia de la conducta colusoria sancionada por la Comisión Europea, en una estimación que utiliza los enfoques y métodos de cuantificación establecidos en el estudio Oxera de 2009 y en la 'Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por Daños y Perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 ó 102 TFUE ' de 2013 elaborada por la Comisión Europea, lo cual se ajusta a las recomendaciones del Informe Oxera de mayo 2019 sobre cómo evaluar los efectos de la infracción en el mercado de los camiones, que aportó la demandada hoy recurrente como documento 5 de su contestación a la demanda.

No se admitió el informe pericial que aportó dicha parte demandante con posterioridad a dicho escrito.

En cuanto al informe pericial de la demandada, consiste básicamente en una crítica de tal valoración, cuestionándose en el mismo que la conducta cartelizada sancionada por la Comisión haya causado daños y que éstos puedan presumirse a la vista del texto de la Decisión sancionadora.

Debemos señalar no obstante a la hora de valorar este informe que, como indica la STS 7 noviembre 2013 , no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado, sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada.

Alegaba la demandada que dicha cuantificación se contenía, con un exhaustivo desarrollo, en la sección quinta de su informe pericial.

A ello hay que contestar que dicho informe efectúa una cuantificación alternativa meramente formal, cuando como conclusión en la citada sección, a la que a continuación nos referiremos, se mantiene que el impacto de la infracción en los precios de los camiones de IVECO es (estadísticamente) cero.

Esto es, simplemente descarta que se haya producido daño alguno, lo cual no es aceptable, pues tal y como hemos expuesto a lo largo de esta resolución, existen elementos suficientes para presumir que la conducta sancionada en la Decisión de la Comisión ocasionó daños y en concreto para concluir que el establecimiento e incremento de los precios brutos pactado por las empresas sancionadas hubo de transmitirse a través de la cadena de distribución y se reflejó en los precios netos o finales, salvo que la pérdida hubiera sido asumida por las empresas filiales o los concesionarios integrantes de dicha cadena, lo que no se puede derivar del informe pericial de la demandada.

Consi deramos que la carga de la prueba de que la fijación o coordinación de los precios brutos acordada por las empresas competidoras sancionadas no tuvo reflejo en el precio final de venta incumbía a la parte demandada, por el principio de facilidad probatoria y su mejor y más fácil acceso a las fuentes de prueba, sin que la haya cumplido.

En la citada Sección quinta del informe, rubricada 'Cuantificación del impacto potencial de la infracción sobre el precio de los camiones de la marca IVECO en España', se comienza señalando que para cuantificar dicho impacto se utilizará un método de comparación temporal, tal como propone la citada Guía práctica, la comparación de los precios durante y después de la infracción, teniendo en cuenta los factores que influyen en los precios de los camiones vendidos en España, como son el uso final del camión, características funcionales, complementos o extras opcionales, costes de producción y condiciones de demanda.

Se recoge expresamente que se estima el impacto potencial de la Infracción sobre el precio neto de los camiones IVECO en España pagado por los concesionarios, utilizando datos sobre las ventas de aquéllos entre 2005 y 2016. Para cada camión vendido los datos proporcionan información sobre la fecha de la factura, la fecha en que se encargó el camión, el nombre del concesionario, el precio de lista, los descuentos aplicables y el precio neto resultante pagado por el concesionario, el coste de producción y las características del vehículo.

A continuación se señala que no se dispone de información sistemática sobre el precio neto pagado por el cliente final. Se argumenta que no obstante, para que la infracción hubiera tenido un impacto en el precio neto pagado por los clientes finales, habría sido condición necesaria que la infracción hubiera tenido impacto en los precios netos pagados por los concesionarios y que éstos hubieran repercutido, al menos parcialmente, cualquier sobrecoste al cliente final.

En consecuencia se concluye que si se demuestra que no se ha probado tal sobrecoste en el nivel del concesionario, como se concluye en esa sección, es imposible que pueda haber un sobrecoste en el del cliente final.

Mediante esta pericial no se ha demostrado que los incrementos concertados de los precios brutos no tuvieron reflejo alguno en el proceso de fijación de precios de los camiones y en el precio final pagado por el cliente, como tampoco que los intermediarios o concesionarios asumieran el incremento de precios brutos sin repercutirlo a sus clientes y que sufrieran pérdidas como consecuencia de tal práctica.

Resultan de acogida las críticas de la juzgadora al informe pericial de la demandada, que en realidad no contiene propiamente métodos alternativos de cuantificación del daño, sino excluyentes de que tal daño se haya producido.

La tan citada STS de 7 de noviembre de 2013, al abordar la cuantificación de daño, respecto del contrainforme aportado por el responsable del daño, establece que no bastará que se limite a cuestionar la exactitud y precisión del informe que se rebate, sino que habrá de justificar una cuantificación alternativa mejor fundada.

Esta resolución rechazó el contrainforme elaborado por la demandada en aquel proceso porque ' parte de bases inaceptables, como son las de negar la actuación del cártel, negar las subidas concertadas de precios y negar por tanto la existencia de sobreprecio'.

Como recoge la sentencia apelada, la actora, a falta de una estimación definitiva, sin que se haya admitido el informe pericial que pretendió aportar con posterioridad a la demanda, en ésta cuantifica el sobreprecio en un 20% del importe de adquisición del vehículo, basando la media en la Guía práctica, cuando expone que el coste excesivo medio en los cárteles que tienen por objeto la fijación de precios es aproximadamente del 20%.

La Guía afirma que los estudios estadísticos utilizados para fundar la presunción de daño en un porcentaje altísimo de casos, no es extrapolable sin más a la cuantificación por remisión a una media ponderada. Y eso es lo que se ha hecho en este caso, en el que se ha equiparado la media con el porcentaje en que se estima el sobrecoste derivado del intercambio de información en la lista de precios brutos.

Por tanto, no se cuenta con informe que contenga una identificación de las particularidades del caso.

Claramente no basta la aplicación al camión afectado del citado porcentaje (previamente fijado) por sobreprecio.

Tampo co podemos acudir, para la cuantificación del daño, al informe emitido por la demandada, al no contemplarla adecuadamente, como hemos examinado.

En consonancia con el punto de partida (apriorístico) del informe, aprecia la ausencia de efectos a tenor de la interpretación que hace de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016. Afirma rotundamente que la infracción no ha tenido impacto en los precios de los camiones de IVECO, esto es, que no hay daño alguno para la actora.

Por otro lado señala que en caso de que la demandante hubiera soportado un sobrecoste por la infracción, lo podría haber deducido en el cálculo de los impuestos, a lo que luego se volverá.

Las conclusiones contenidas en el informe indicado no van a ser asumidas por esta Sala, como ya se ha señalado, pues elude la decisión de la Comisión que aprecia que la conducta sancionada ha tenido efectos apreciables sobre el comercio, atendiendo a las cuotas de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios de la Decisión en el espacio económico europeo, la dimensión geográfica de la infracción y la naturaleza transfronteriza de los productos afectados (apartado 85 de la Decisión), a lo que añadimos el amplio período de cartelización, apartándose consecuentemente de lo manifestado en aquella. Y así:

a) Los estudios estadísticos de la guía de la comisión ponen de relieve el altísimo porcentaje en el que los cárteles producen efectos (93%).

b) La Comisión, en su nota de prensa de 19 de julio de 2016, contempla la posibilidad del ejercicio de acciones en reclamación de daños y perjuicios respecto de los afectados por las conductas sancionadas, lo que se vincula a la presunción de la existencia de efectos, y consecuentemente, de daños.

c) El informe emitido por la demandada sólo formalmente contiene una cuantificación alternativa del daño (daño cero) y niega la existencia de sobrecoste repercutido, obviando que en los propios estudios de la Comisión se estima que en el 93% de los casos de cartelización se producen efectos de diversa índole.

Esa presunción juega a favor de la parte actora.

Incum be a la entidad sancionada por la infracción de las normas de la competencia acreditar que se encuentra dentro de ese margen residual del 7%, y no lo consideramos probado en este caso.

OCTAVO:Sobre la cuantificación judicial del daño, en las resoluciones dictadas respecto a la cuestión controvertida, se ofrece un abanico de posibilidades entre el 5% como mínimo concedido, y el 20% postulado por la actora.

Cabe recordar que la cautela que impone la aplicación de la doctrina ex re ipsa (como, cuando proceda, la apreciación judicial del daño a que se refiere la Directiva y la norma transpuesta) no permite equiparar los supuestos en que se ha cumplido con la efectiva carga de la prueba, con aquellos otros en que la parte, pese al intento realizado (que puede abrir la puerta a la ponderación judicial) no lo ha conseguido, por errar en el método, en el objeto, o en la identificación de los elementos (datos y bases) que le hubieran permitido expresar unas conclusiones válidas, aun en términos de probabilidad.

No se trata de sustituir la pericia por la discrecionalidad, con el riesgo que ello entraña de banalización del proceso y de supresión del principio de carga de la prueba del daño que incumbe al perjudicado.

En supuestos en los que, por la naturaleza del daño, es compleja su cuantificación (por ejemplo, la pérdida de oportunidad en la responsabilidad de determinados profesionales, por ser el daño hipotético e incierto), el Tribunal Supremo ha declarado desde antiguo que, si bien las dificultades que presenta la cuantificación no impide que el juzgador haya de buscar los medios adecuados para alcanzar una correcta compensación por los perjuicios sufridos ( Sentencia de 16 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 8971) ), esa indemnización no puede consistir en lo que se hubiera podido percibir efectivamente en el proceso del que deriva el daño. De la Sentencia de 20 de mayo de 1996 (RJ 1996, 3793) resulta que la aproximación al alcance de los posibles daños no debe pretender 'sustituir lo que pudiera haber sido el resultado definitivo, por ser ello, tarea imposible'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (RJ 2006, 6548) (ya citada) declara que no es de aplicación 'el criterio de la libre discrecionalidad del juzgador, propia de los daños morales, a un daño que, ..., no tiene naturaleza moral, sino patrimonial, por más que lo incierto de su cálculo obligue a un juicio de valoración consistente en una previsión probabilística, formulada con la debida prudencia, ...'

Extra polando tales criterios a la situación que enjuiciamos, no es posible equipar la cuantificación judicial con la equivalente que resultaría de una prueba pericial correctamente planteada.

En los procedimientos seguidos ante los tribunales alemanes los perjudicados que han sustentado su reclamación en métodos comparativos, han reclamado cantidades comprendidas entre el 4.76 % y el 9% del precio de adquisición del camión, y con arreglo a lo obrante en dichos procesos, se ha concedido entre el 7% y el 9%.

En tales procesos, la parte se apoyó en un método de cuantificación (comparativo) aceptado por los tribunales.

No es el caso que nos ocupa, en el que el procedimiento estadístico se ha considerado inadecuado a la finalidad perseguida.

Como no procede la equiparación, la consecuencia es la fijación de una cantidad indemnizatoria inferior a las máximas identificadas en esos procesos, que utilizamos como mero criterio orientativo, dado que el cártel ha desplegado sus efectos en todo el espacio económico europeo.

Ello nos sitúa en el rango del 5%, coincidente con el fijado en la instancia apelada.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 rechazó, como criterio de cuantificación, las decisiones 'salomónicas', exigiendo al órgano de instancia justificar su decisión.

Pues bien, para fijar la conclusión expresada hemos tomado en consideración los elementos resultantes de la Decisión de la Comisión, los criterios jurisprudenciales que establecen elementos de ponderación, y la prueba practicada en el proceso.

En particular, hemos valorado:

-Las características del mercado de camiones (altamente cíclica)

-La heterogeneidad del producto final (descrito en el parágrafo 26 de la Decisión) con la enorme posibilidad de variantes que inciden en el precio de venta de cada camión. -La propia política de enormes descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión).

- La dificultad probatoria (tanto en lo que concierne a la información disponible como a la elección y desarrollo de un método adecuado de cuantificación) y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño cero a que se refiere la parte demandada, que niega cualquier sobreprecio, daño o incidencia de la conducta infractora en el comportamiento del mercado.

-La eventual incidencia de crisis económica y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio periodo de cartelización.

NOVENO:De forma subsidiaria por la demandada se plantea que la demandante habría trasladado aguas abajo cualquier sobrecoste.

Si bien resulta admisible el planteamiento de defensas subsidiarias, resulta difícil la inteligencia de la aquí articulada si se parte de la inexistencia de daño alguno, y si el grueso de la argumentación de la parte va dirigido a convencer sobre la inocuidad de las conductas sancionadas por la Decisión, sin perjuicio de que el pronunciamiento pretendido, sin apoyo probatorio alguno, es imposible.

Del informe pericial la parte demandada hoy recurrente no se deduce la existencia de 'passing on' o repercusión por los actores del sobrecoste a sus clientes aguas abajo.

Señala la STS de 7 noviembre 2013 sobre la carga de la prueba del 'passing on' lo siguiente: 'para que los compradores directos no tengan derecho a ser indemnizados por este coste excesivo sería necesario probar que ese daño fue repercutido a terceros, concretamente a sus clientes (lo que en la terminología del Derecho de la competencia suele denominarse como mercados 'aguas abajo').

Pese a la polémica existente sobre la idoneidad de este argumento defensivo (rechazado, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de 17 de junio de 1968 , Hanover Shoe Co. v. United Shoe Machinery Corp ., 392 US 481 [1968]), los trabajos realizados en la Unión Europea (Libro verde, Libro blanco y propuesta de Directiva) admiten la oponibilidad de esta defensa, que ya ha sido admitida por el Tribunal de Luxemburgo en relación a la indemnización de daños y perjuicios por impuestos y cargas administrativas contrarios al Derecho comunitario.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que como excepción al principio de devolución de los tributos incompatibles con el Derecho de la Unión, la restitución de un tributo recaudado indebidamente podrá denegarse cuando dé lugar a un enriquecimiento sin causa del sujeto pasivo.

La protección de los derechos garantizados en esta materia por el ordenamiento jurídico de la Unión no exige la devolución de los impuestos, derechos y gravámenes recaudados con infracción del Derecho de la Unión cuando se haya demostrado que la persona obligada al pago de dichos derechos o tributos los repercutió efectivamente sobre otros sujetos (sentencia, de Pleno, de 14 de enero de 1997, caso Société Comateb y otros contra Directeur général des douanes et droits indirects , asuntos acumulados C-192/95 a C-218/95; sentencia, Gran Sala, de 6 de septiembre de 2011, caso Lady & Kid y otros contra Skatteministeriet ; y sentencia, Sala Séptima, de 16 de mayo de 2013, caso Alakor Gabonatermel õ és Forgalmazó Kft. contra Nemzeti Adó- és Vámhivatal Észak-alföldi Regionális Adó Fõigazgatósága , asunto C-191/12)'. 'A falta de una regulación comunitaria específica sobre el resarcimiento de daños y perjuicios en el Derecho de la competencia, la cuestión ha de resolverse aplicando las normas de Derecho interno. Conforme a este, es admisible que aquel a quien se reclama una indemnización de daños y perjuicios causados por un ilícito concurrencial oponga que quien realiza la reclamación no ha sufrido daño alguno pues lo repercutió 'aguas abajo'.

Dado que la indemnización de los daños y perjuicios derivados de una práctica restrictiva de la competencia responde a criterios compensatorios y que también en este campo rige el principio que veda el enriquecimiento sin causa, no es razonable que se indemnice a quien no ha sufrido daño. 'Se afirma en los trabajos realizados al respecto en la Unión Europea que la carga de la prueba de los hechos constitutivos del 'passing-on' debe recaer sobre la empresa infractora, y que el nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño.

A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión, en nuestro Derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción.

Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega'.

No basta con alegar la repercusión del sobrecoste aguas abajo, sino que se han de concretar las alegaciones y aportar un principio de prueba que permita su constatación.

Y añade la sentencia que ' Aunque en ocasiones, de un modo reduccionista, se habla del 'passing-on' como simple repercusión de precios en el sentido de incremento de precios en el mercado 'aguas abajo' en proporción al incremento de precios sufrido en el mercado 'aguas arriba', en realidad lo que debe haberse repercutido a los clientes no es el tal incremento del precio sino el perjuicio económico derivado del mismo, el daño. La elevación de los precios de los productos que elaboraban las demandantes, que a su vez habían sufrido una elevación ilícita de los precios del azúcar utilizado para fabricarlos, es un requisito necesario para que la repercusión del daño haya tenido lugar, pero no es suficiente. Lo determinante es que el comprador directo frente al que se opone la defensa no haya sufrido daño porque lo haya logrado repercutir a terceros no demandantes

Por tanto, en el caso de reclamación de una indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del 'passing-on' o no puede hacerse en su totalidad.

En esta caso la demandada alega la repercusión del coste a través de la reventa del camión.

Del documento que acompaña con el nº 1 a su contestación solo se deriva que el vehículo ha pasado a ser titularidad de un tercero, pero la demandada no acredita de modo alguno las circunstancias de esa transmisión ni por ende que haya supuesto una incuestionable recuperación del sobrecoste asumido y su repercusión al segundo comprador.

Por lo que se refiere a la hipotética repercusión del sobrecoste en el precio de los servicios de la actora, la demandada debería haber ofrecido un estudio basado en datos contrastables, del que pudiera derivarse una incidencia directa del cártel en las tarifas de los servicios que presta la actora a sus clientes, mas no se propone prueba alguna al respecto.

Sin perjuicio de lo anterior, aun en el supuesto de que la actora hubiera podido incrementar sus precios sin pérdida de cuota de mercado, al afectar el incremento a la totalidad de los prestadores del servicio por venir todos ellos sujetos al sobrecoste, la existencia de otros factores, que no es posible ponderar, puede inhibir una repercusión de aquél a los clientes de la demandante, por lo que en definitiva, la demandada no ha acreditado ni la realidad de la repercusión del sobrecoste, ni que aun en tal caso, se hubiera disipado el daño causado al actor, conforme exige el TS en su sentencia de 7 de noviembre de 2013 (RJ 2014, 487).

DÉCIMO:Igualmente sostiene la demandada que el cálculo del daño debe incluir una minoración del sobreprecio, proporcional a la mayor deducción fiscal por amortización del Impuesto sobre Sociedades obtenida como consecuencia de la satisfacción de un precio superior, afirmación a la que en primer lugar resultan de aplicación las consideraciones recogidas en el apartado precedente acerca de la ausencia de actividad probatoria a cargo de la demandada y falta de trascendencia práctica en un supuesto de estimación judicial del daño.

Y en segundo lugar, debe indicarse que tal eventual exceso en la deducción constituye una cuestión por completo ajena a la demandada y atinente de manera exclusiva a las relaciones entre la actora y la Hacienda Pública, por cuanto el resarcimiento del daño causado a la compradora mediante la restitución de la parte de precio abonada en exceso, hace nacer a favor de aquélla un derecho a la recuperación del importe correspondiente a la parte indebidamente deducida, y una eventual imposibilidad de ejercicio de tal derecho por transcurso de los plazos legalmente establecidos en ningún caso habría de beneficiar a la demandada, lo que sucedería si se redujera la indemnización en su proporción, supuesto en el que obtendría un enriquecimiento singularmente injusto, en la medida en que se asignaría al causante del daño.

Las repercusiones fiscales que derivan de la tributación de la mercantil conforme al impuesto de sociedades, suponen circunstancias ajenas a la cuantificación que aquí de hacemos del perjuicio. Entenderlo de otro modo supondría tener en cuenta también: i) el exceso de IVA que se satisfizo en su momento por el demandante; ii) o la tributación que corresponderá por la reparación aquí fijada como ingreso extraordinario, que supondrá un importe equiparable al que fue objeto de deducción durante la amortización.

DÉCIMO PRIMERO:Finalmente ha de abordarse la controversia relativa al cálculo de los intereses, y en particular al momento en el que debe iniciarse su cómputo.

La sentencia condena al pago de los intereses desde la fecha de adquisición del camión, pretendiendo finalmente el recurrente que se devenguen en su caso, desde la fecha de la sentencia, lo que debe rechazarse.

La Directiva 2014/104 (LCEur 2014, 2267) expresa en su Considerando 12 que ' Cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por tal infracción puede solicitar resarcimiento por el daño emergente (damnum emergens), el lucro cesante (pérdida de beneficios o lucrum cessans), más los intereses, con independencia de si en las normas nacionales estas categorías se definen por separado o conjuntamente.

El pago de intereses es un elemento esencial del resarcimiento para reparar los daños y perjuicios sufridos teniendo en cuenta el transcurso del tiempo, y debe exigirse desde el momento en que ocurrió el daño hasta aquel en que se abone la indemnización, sin perjuicio de que en el Derecho nacional esos intereses se califiquen de intereses compensatorios o de demora, y de que se tenga en cuenta el transcurso del tiempo como categoría independiente (interés) o como parte constitutiva de la pérdida experimentada o de la pérdida de beneficios. Corresponde a los Estados miembros establecer las normas que deban aplicarse a tal efecto '.

Sobre el particular debe indicarse en primer lugar que, dado que los intereses forman parte del daño conjuntamente considerado, en cuanto que pérdida de la disponibilidad de un capital, deben estimarse comprendidos en la valoración judicial llevada a cabo en la presente resolución a falta de una acreditación pericial idónea del sobreprecio.

Y en segundo lugar, que la trasposición de la Directiva 2014/104 a nuestro Derecho interno no se ha traducido en la incorporación de norma alguna en la LDC (RCL 2007, 1302) relativa a la anticipación del cómputo del interés moratorio que modifique la regla resultante de la aplicación del artículo 1.100 del CC (LEG 1889, 27) en relación con los artículos 1.101 y 1.108 , que sitúa la intimación extrajudicial o judicial como hito de inicio del cómputo, criterio además que fue el seguido en la tantas veces citada sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 (RJ 2014, 487) , y que resulta coherente con el sostenido con carácter general en materia de indemnización de daños y perjuicios.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2019 (RJ 2019, 2150) , con remisión a la de 22 de marzo de 2018 (RJ 2018, 1277) , declaraba que ' Tampoco cabía, como parece que hizo la Audiencia, aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio. Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art 1.303 CC , ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces). Pero, insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios. En igual sentido las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre (RJ 2014, 6662) , y 514/2018, de 20 de septiembre (RJ 2018, 4174) , y 655/2018, de 20 de noviembre (RJ 2018, 5070) ', doctrina que ha de seguirse en la presente resolución, de modo que debe estarse a la fecha de la reclamación extrajudicial previa dirigida por el actor a las codemandadas.

Confo rme a lo anterior, desestimando el recurso de apelación, procede confirmar la sentencia apelada, respecto a la estimación parcial de la demanda, en el sentido de condenar a la entidad demandada a pagar a la actora la cantidad a la que ascienda el 5 % del precio de compra del camión en concepto de daños y perjuicios sufridos por la misma como consecuencia de la infracción única y continuada de los artículos 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (RCL 2009, 2300) y del artículo 53 del Acuerdo EEE, declarada por la Decisión de la Comisión Europea de fecha19 de julio de 2016, incrementada en los intereses legales desde la interpelación extrajudicial .

DÉCIMO SEGUNDO.-Dad a la desestimación del recurso, se imponen las costas de la apelación a la parte recurrente ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación de 'CNH INDUSTRIAL NV ' e 'IVECO SPA' contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete en el procedimiento ordinario 155/2019, confirmamosel pronunciamiento de condena a las demandadas a abonar solidariamente a la parte actora la cantidad de 3.835 euros, acordando que se verá incrementada por los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial, con imposición a la parte apelante de las costas de la apelación.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.