Sentencia CIVIL Nº 102/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 3671/2019 de 31 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 845 (CL-792) 21

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 3671/19

JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante

SENTENCIA NÚM. 102/2022

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a treinta y uno de Enero de dos mil veintidós

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 3671/19, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Gemma Donderis de Salazar y dirigida por el Letrado Dª. Patricia Navarro Montes; y como parte apelada el demandante, Dª. Emilia y D. Calixto, representados en este Tribunal por el Procurador D. Jacob Botella Peidró y dirigidos por el Letrado Dª. Marta Estevan Catalán, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 3671/2019 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 31 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que con ESTIMACIÓN TOTAL de la demandada interpuesta por la representación procesal de Da. Emilia Y D. Calixto contra la mercantil BBVA, S.A.DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida parte demandada a estar y pasar por las siguientes declaraciones en relación a las escrituras que se relacionan: de fecha 7 de junio de 2006, protocolo 1818:

..se declara la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios, teniéndola por no puesta, condenando a la parte demandada al abono de las siguientes cantidades:

++escritura de préstamo 28/7/2005, protocolo 1190:

--50% gastos Notaría 437,69€

--100% gastos Registro Propiedad 276,26 y 105,94€

++escritura de ampliación y novación modificativa de préstamo 30/3/2009, protocolo 397:

--50% gastos Notaría 328,52€

--100% gastos Registro Propiedad 21,21€

--50% gastos Notaría 182,47€

--100% gastos Registro Propiedad 250,77 y 90,37€

--50% gastos gestoría 418,66€.

++escritura de modificación de préstamo 28/5/2012, protocolo 441:

..se declara la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, teniéndola por no puesta, condenando a la demandada al abono de la cantidad de 923€

..se declara la nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras, teniéndola por no puesta.

..las cantidades objeto de condena devengarán los intereses en la forma expuesta en la presente resolución.

..se mantiene la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

..se condena en costas a la parte demandada.

Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo ( art. 22 de la ley 7/1998 de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación).'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 11 de junio de 2021 donde fue formado el Rollo número 845/CL- 792/21, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 24 de enero de 2022, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Declara en otras la Sentencia de instancia entre otras, la nulidad, por abusiva, de la cláusula de comisión de apertura de la escritura de 28 de julio de 2005 y condena a la parte demandada a restuir a la parte actora los importes que indica e impone las costas a la entidad demandada.

Crítico con la declaración de nulidad de la comisión de apertura, la prueba del pago y las costas, formula recurso de apelación la entidad demandada.

En relación al primero de los motivos alega, tras una amplísima exposición normativa y conceptual alega la comisión de apertura forma parte del precio y, por lo tanto, no está sujeta a control de abusividad y transparencia, en segundo lugar, que hay que tener en cuenta la legislación especial sobre transparencia que regula las relaciones de las Entidades Financieras con sus clientes, cuya evolución desarrolla, tercero, que dicha normativa caracteeriza y define los contornos de la comisión de apertura, dándole carta de naturaleza al tiempo que la ha diferenciado claramente de otras comisiones, no pudiendo ser cuestionada la legalidad de la comisión de apertura con la simple objeción de que no responde a ningún servicio prestado por el Banco ya que la propia norma ha establecido una presunción. -que califica deiuris et de iure- de que dicha comisión es la consecuencia de un servicio y de un gasto realmente producido, a diferencia de otras comisiones para las que a la norma sí le parece necesario que tengan que acreditar la realidad del servicio prestado, o incluso en otros casos, aceptando la existencia del servicio, al legislador le parece más adecuado que dichas comisiones queden subsumidas en el tipo de interés pactado, cuarto que en el caso de la comisión de apertura, al igual que ocurre también con la comisión de cancelación anticipada de un préstamo hipotecario, después de comprobar lo que dice la Orden Ministerial y el propio Supervisor bancario, deberían quedar automáticamente descalificadas las afirmaciones que la cuestionan con el simple argumento de que 'no responden a un servicio prestado' cuando la normativa de transparencia y el propio Supervisor claramente están diciendo lo contrario, quinto, que la normativa financiero contable también nos aporta importantes elementos que permiten delimitar las características de este tipo de comisiones y que refuerzan el argumento de que la comisión de apertura responde a un servicio real y efectivo, a saber, la primera, que la comisión de apertura no es más que la contrapartida o la compensación por el compromiso de concesión de financiación, tal como la comisión de apertura de préstamos y créditos y l la segunda que es el concepto de coste directo, como todos aquellos en los que una entidad hubiese incurrido si tras el análisis y estudio del crédito o préstamo no se hubiese llegado a concertar la operación, sexto, que la caracterización jurídica de la comisión de apertura -y también la de la comisión de reembolso anticipado- dada por la vieja Orden de Transparencia de 1994, se ha visto confirmada y elevada de rango normativo años más tarde con la entrada en vigor de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, séptimo, que la comisión de apertura remunera un servicio efectivamente prestado y representado, además, por unos costes, pues ha de realizar un análisis del riesgo, y para ello ha de identificar a los solicitantes (DNI/NIE de los solicitantes), evaluar su solvencia (documentación fiscal, extractos bancarios, nóminas, declaración de IRPF, recibos de otros préstamos, CIRBE, vida laboral...) e identificar y delimitar las garantías a constituir (escrituras de propiedad del inmueble sobre el que constituiría la hipoteca), octavo que no obstante la afirmación de la actora, la cláusula en la que se pacta la comisión de apertura del préstamos hipotecario es una cláusula potestativa, fruto de la libertad de pacto de los contratantes y, aunque existen normas de diverso rango que contemplan su posible utilización, no constituye un pacto obligatorio, si bien su utilización forma parte de la política de precios que las entidades financieras decidan en cada momento, siendo en suma una cláusula que complementa el precio, siendo éste un elemento esencial del contrato, siendo así que en el caso en la propia escritura se excluye la naturaleza de condición general de ' los elementos de aquellas que tengan contenido financiero o económico, los cuales han sido convenidos como condiciones particulares de esta operación, o que reproduzcan o den cumplimiento a requisitos exigidos por la normativa vigente. Las condiciones generales no figuran inscritas en el Registro mencionado en la citada Ley', habiendo diversas razones que justifican que se negocia individualmente pues es un elemento del precio y el precio ha sido negociado, de conformidad con lo establecido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/137, y de su considerando duodécimo, las cláusulas negociadas individualmente no entran por principio en el ámbito de aplicación de la Directiva, por lo que, al no ser la comisión de apertura una condición general de la contratación, no puede considerarse como una cláusula abusiva ni se la puede someter ningún test de abusividad ya que este tipo de condiciones quedan fuera del perímetro del control de contenido, noveno, que el artículo 4 de la LCGC, en su párrafo segundo, establece que ' Tampoco será de aplicación esta Ley a las condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes', por lo que las comisiones pactadas son plenamente válidas y ajustadas a Derecho, ya que además cumplen todos los requisitos exigidos por la normativa sectorial aplicable, siendo así que la cláusula relativa a la comisión de apertura cuya nulidad se solicita en este proceso forma parte de contratos de préstamo hipotecario a los debe aplicarse obligatoriamente la OM de 5 de mayo de 1994, en virtud de su art. 1, cláusula en la que se pacta la comisión de apertura que no es condición general de la contratación ya que su aplicación se encuentra específicamente regulada en cuanto a su sistemática y contenido por una disposición de aplicación obligatoria a mi mandante y a los consumidores que contratan con ella, la OM de 5 de mayo de 1994, undécimo, que en todo caso no es abusiva porque supera el doble control de transparencia formal y material porque cumple con los requisitos de claridad, concreción y sencillez establecidos en los artículos 5.5 y 7 b de la LCGC de modo que no puede caber duda alguna, a través de una simple lectura del sentido y de su alcance, tratándose además de una cláusula usual en el tráfico y por tanto no sorprendente, habiendo además sido informado el prestatario de la existencia y las implicaciones de la comisión de apertura, con una antelación de tres días a la firma de la escritura pública, tal como establece nuestra normativa, con la consecuencia de que el cliente demandante tuvo la oportunidad real de conocer sus implicaciones tanto económicas como jurídicas, todo ello conforme al iter negocial que establece imperativamente la OM, el contrato de préstamo hipotecario se negocia con cada solicitante, quien dispone de un período de reflexión para conocer el folleto, buscar otras ofertas y para aceptar o rechazar la oferta que la entidad de crédito formule a la vista de los datos personales de solvencia del cliente y, duodécimo, no es abusiva porque ni en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984 ni en los artículos 85 a 90 del Real Decreto Legislativo 1/2007 se califica como abusiva la repercusión al consumidor de costes, gastos, salvo que sean consecuencia de errores administrativos o de gestión (apartado 21 de la disposición adicional de la Ley 26/1984 o artículo 89.2 del RDL 1/2007) o cuando se trate de gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional asumirlos (apartado 22 de la disposición adicional de la Ley 26/1984 o artículo 89.3 del RDL 1/2007), siendo además el coste de apertura un acto no vinculado a la formalización del contrato de préstamo, ya que se sustenta en el coste de gestiones y servicios financieros previos a él , y aunque tenga como finalidad principal suscribirlo, la comisión de apertura no se vincula con el acto de formalización del contrato, porque el servicio financiero del que se deriva la comisión de apertura no tiene como finalidad dar forma al contrato, no remunerando gastos de tramitación vinculados a la formalización del contrato, sin que por lo demás, haya norma imponga a la entidad financiera asumir el coste de los servicios financieros que ofrece, salvo en casos en los que se prevé el carácter gratuito, sobre todo en materia de información, no prohibiéndose en absoluto la repercusión de otros costes no vinculados a la formalización y perfeccionamiento del contrato.

SEGUNDO.-Hemos de recordar que la regulación de la comisión de apertura, definiendo su naturaleza y alcance, tiene su origen en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financierras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II donde establece ' 1. Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.'.

Con posterioridad, la regulación de esta comisión se ha mantenido en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, estableciendo en su artículo 5 que ' 1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...)

b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.'.

Este contenido legal está hoy incorporado en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en cuyo artículo 14 se establece que ' Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.'.

Como es conocido a buen seguro por las partes litigantes, la comisión de apertura ha sido tratada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, considerando que dicha comisión, derivada de los gastos de estudio, concesión o de tramitación del préstamo hipotecario u otros inherentes a la actividad del prestamista con ocasión de la concesión del préstamo, es un componente esencial del precio, estando por ello incluido entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y, por tanto, sin sometimiento a control de contenido al constituir, junto con el interés remuneratorio, parte del precio del préstamo, afirmando en efecto que ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido' pues, añade, 'No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.'.

Es por eso que insiste el Tribunal Supremo, en cuanto a la caracterización y funcionalidad de la comisión, que todo préstamo requiere de determinadas operaciones para su concesión como son, entre otras, de estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) lo que, concluye la Sentencia, 'justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura', señalando que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia.

Y por tal motivo es que el Tribunal Supremo afirma que la normativa regula la comisión de apertura como aquella que cobra por actuaciones ' inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito', razón por la que considera incompatible con la regulación normativa la abusividad de la clásula por el hecho de que establece la comisión porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo, razón por la que concluye la comisión de apertura, a diferencia de las otras comisiones, no requiere de la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio, siendo tajante al afirmar que 'el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada di stinto de la propia concesión del préstamo', rechazando de hecho que se pueda declarar la abusividad de la comisión de apertura porque no se hayan probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

No obstante, tal afirmación ha quedado matizada por el Tribunal de Justicia que ha resuelto diversas cuestiones prejudiciales en su Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y 259/19.

Ante todo debemos señalar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia avala la transparencia de la comisión de apertura, atendida la regulación -antes expuesta- que la misma tiene en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, ha dicho el Tribunal de justicia que una cláusula de este tipo es transparente aunque no se detallen los servicios que se retribuyen si la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados puede entenderse razonablemente o deducirse del conjunto del contrato, - STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 -apart 45 y 54-, luego reiterado en las STJUE de 3 de septiembre de 2020, asuntos C-84/19 y otros -apart 75- pues como hemos visto en nuestro caso la normativa nacional regula de manera expresa la comisión de apertura.

Ahora bien, la cláusula puede ser sin embargo abusiva si se interpreta como una regulación que exime al profesional de la prueba de los servicios prestados.

Precisamente en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 16 de julio de 2020 al afirmar sobre la base de las consideraciones formuladas en el planteamiento de las cuestiones prejudiciales -planteamiento probablemente cuestionable- que ' una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.'.

Hemos visto que nuestra normativa da un tratamiento diferente a la comisión de apertura, en el sentido que expresaba el Tribunal Supremo relativo a que la citada normativa le atribuye como objeto el pago de gastos 'inherentes' a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, lo que afecta precisamente al aspecto tratado por el Tribunal de Justicia. Y también que, como dice el Tribunal Supremo, esta regulación asegura la transparencia.

Ello no obstante no podemos desconocer no solo la doctrina del TJUE sino la propia razonabilidad en la exigencia de un principio de prueba básico, muy a disposición de cualquier entidad, sobre la generación del gasto y, por tanto, sobre su justificación dado que a pesar de tratarse de la retribución de actividades inherentes a la contratación bancaria, no por ello han de responder a un determinado servicio, tanto más cuando es evidente que el estudio previo del potencial cliente que una entidad hace previa a la concesión del préstamo no conlleva precio alguno si el préstamo no es concedido a pesar de que, al menos en parte, las tareas son exactamente las mismas.

Desde esta perspectiva no podemos aceptar los argumentos que el Tribunal Supremo daba en la Sentencia ut suprasobre la relación entre la falta de prueba de los servicios que se retribuyen con la comisión y la abusividad ya que, al margen del 'precio' de los servicios, respecto de los que el banco tiene plena libertad, sí resulta exigible, como hemos señalado, que acredite los servicios efectuados que justifican la propia existencia del precio, sea éste el que sea.

En consecuencia, y no siendo admisible tal interpretación en el caso es evidente que prueba alguna ser ha articulado por la parte prestataria respecto de los servicios efectivamente prestados con ocasión de la comisión de apertura y en consecuencia no cabe sino deducir que dicha cláusula es nula, por abusiva, y que debe reintegrarse al prestatario el importe abonado por tal concepto tal cual ha acordado la Sentencia de instancia que debe ser estimada.

TERCERO.-Alega seguidamente la recurrente, para el caso de la desestimación del motivo anterior, infracción de los artículos 217.2, 265 y 270 LEC al no haberse aportado documento alguno que acredite el importe abonado en concepto de comisión de apertura.

Posición del Tribunal.

La cláusula 4ª del contrato de préstamo indicado, fija el importe que supone la comisión de apertura, haciéndose constar expresamente en la escritura que dicho importe 'se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla'.

En consecuencia, dado que mediante una simple operación aritmética es factible conocer el importe de la comisión y que en la escritura se reconoce el pago, resulta evidente que la prueba del importe y del abono -la escritura hace aquí las veces de carta de pago- de la comisión resulta plenamente acreditado con la documental de la actora que cumplimenta, en consecuencia, con la carga de la prueba de su pretensión económica.

Procede por ello desestimar el motivo.

CUARTO.-En relación con la decisión en materia de costas procesales alega que en la sentencia se aplica para la imposición de costas el artículo 394.2 de la LEC, pero la demandada se allanó a lo solicitado de contrario y por tanto, es de aplicación el artículo 395 de la LEC.

Que se presentó escrito de allanamiento con anterioridad a la preclusión del plazo para contestar a la demanda y por ello solicita el recurrente la no imposición de las costas causadas en esta instancia, puesto que en base a lo establecido en el art 395 se tiene que apreciar expresamente mala fe en el demandado para que sea procedente la condena en costas.

En ese punto es preciso poner de manifiesto que, la presentación de una reclamación previa de contrario no puede atribuir de forma automática a mi presentada mala fe; no se puede en entender que dicha reclamación cumple los requisitos necesarios para entenderla como un requerimiento fehaciente y serio, pues la misma no detalla con precisión qué cuantías solicita ni lo más importante: no aporta las facturas que acreditan los citados pagos y qué porcentajes corresponderían a cada parte.

En primer lugar, la entidad remitió a la actora carta ofreciendo un acuerdo consistente en el pago del importe de 400,00€,, tal y como acredita la parte actora mediante su documental.

A pesar de lo anterior, la parte contraria hizo caso omiso a dicho ofrecimiento, lo que no hace más que evidenciar la mala fe con la que se ha obrado de contrario, debiendo consecuentemente revocarse la condena en costas, ya que, el Juzgado de instancia se basa en la pasividad de mi mandante para imponerle las costas, cuando lo cierto es que, tal y como consta en la demanda, BBVA si atendió el requerimiento de la parte actora de manera positiva.

Consta acreditado que la reclamación presentada es un mero artificio para la automática imposición de las costas procesales y carente de toda intención de solución extrajudicial, lo que debe conllevar necesariamente a la no imposición de costas a mi patrocinada.

La existencia de una reclamación previa no es motivo per se para la imposición de las costas para el caso de que, interpuesta la demanda, el demandado se allane, sino que exige que el requerimiento cumpla con dos requisitos: debe ser fehaciente y debe estar justificado.

Además, tal y como ha interpretado y desarrollado la jurisprudencia, para considerar 'fehaciente y justificado' el requerimiento previo, se exige necesariamente identidad entre la reclamación previa y la demanda posterior, excluyendo en caso de que no concurra dicha identidad la mala fe de la entidad.

Por todo lo expuesto y atendiendo a la jurisprudencia invocada, solicita la recurrente se proceda a la revocación del fallo objeto de recurso, ordenando en todo caso la imposición de las costas de oficio.

Posición del Tribunal.

Debe observarse que las costas se imponen en la Sentencia objeto de recurso tras indicarse que la demanda se estima en su integridad y que no procede acudir al criterio del allanamiento al ser el otorgado por el demandado parcial, lo que es correcto porque aunque hubo por parte de la entidad demandada allanamiento, este fue parcial y su oposición desestimada, haciendo así cierta la afirmación de que hay estimación íntegra de la demanda.

No sería por tanto posible fundamentar la condena en costas en la mala fe del art. 395 LEC porque siendo el allanamiento parcial y no mediando resolución separada - art 21 LEC-, el criterio de costas en estos supuestos no se articula por el art. 395 LEC, norma prevista para los casos de allanamiento total, sino el del art. 394.1 LEC, de vencimiento objetivo, porque se estima la pretensión económica en el modo propuesto por la parte actora en contra de la oposición formulada por la entidad demandada.

Resulta por ello evidente que se ha producido una estimación íntegra de la demanda y en consecuencia, no cabe sino aplicar el criterio del art. 394.1 LEC, con expresa imposición de las costas a la parte demandada que no puede apoyarse en su allanamiento para articular una respuesta favorable en base al art. 395 del mismo texto legal.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede hacer expresa imposición de las costas a la parte apelante - art 398 LEC-.

SEXTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la demandada, la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Gemma Donderis de Salazar, contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida para el apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-