Sentencia CIVIL Nº 102/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 178/2021 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198152823

Recurso de apelación 178/2021 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 04 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 700/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012017821

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012017821

Parte recurrente/Solicitante: BANCO DE SANTANDER, SA

Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas

Abogado/a:

Parte recurrida: Julieta, Loreto, Magdalena

Procurador/a: Beatriz De Miquel Balmes

Abogado/a: MIGUEL PARDO DE VERA MORENO

SENTENCIA Nº 102/2022

Barcelona, 7 de marzo de 2022.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 178/21,interpuesto contra la sentencia dictada el día 14 de octubre de 2020 en el procedimiento nº 700/19, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en el que es recurrente BANCO DE SANTANDER, S.A.y apelados Doña Julieta, Doña Magdalena y Doña Loreto,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo la demanda postulada por DOÑA Julieta, DOÑA Loreto Y DOÑA Magdalena y condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a las siguientes declaraciones:

1) Nulidad de la compra de bonos convertibles de la entidad demandada

1) Devolución del importe con minoración de los intereses recibidos por dicha compra por los actores hasta sentencia más los intereses legales devengados de dicha cantidad desde la fecha de las órdenes de compra hasta su completo pago, dejándose sin efecto la totalidad de gastos y comisiones que se hayan imputado como consecuencia de la compra anulada

2) Imposición de costas'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formularon las actoras, Doña Julieta y Doña Loreto y Doña Magdalena, contra la demandada, BANCO SANTANDER S.A., demanda de juicio ordinario en la que solicitaban la declaración de nulidad de la orden de compra de valores de 2/10/09 de suscripción de 90 títulos de BO. POPULAR CONV. V. 2013 (ISIN NUM000) por un nominal de 90.000 € y de todos los negocios de que trajesen causa como el canje obligatorio de dichos bonos por acciones de BANCO POPULAR S.A. y la condena a la restitución recíproca de prestaciones, con obligación de la demandada de restituir 90.000 € más los intereses legales desde la fecha de la suscripción del contrato minorados con los rendimientos obtenidos por la demandante. Subsidiariamente ejercitaron acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de incumplimiento de deberes de información, valorados en la pérdida de valor de las inversiones, 54.108,74 €, minorados con las rentas en su caso percibidas más los intereses legales desde la demanda.

Las demandantes fundamentaron su pretensión en que siendo la Sra. Julieta y el Sr. Alonso, su esposo (hoy fallecido), clientes minoristas y conservadores, sin especial formación y sin conocimientos financieros de tipo alguno, que siempre habían colocado sus ahorros en productos sencillos y sin riesgo, la entidad demandada les ofreció, sin ningún tipo de información previa, la contratación de 90 títulos de BO. POPULAR CONV. V. 2013 por un nominal de 90.000 €, producto que resultó ser complejo y de riesgo, operación que requería la máxima protección que exige la normativa del mercado de valores, produciéndose después el canje-conversión de los 90 títulos BO. POPULAR CONV. V. 2013 (ISIN NUM000) por 90 títulos de BO.SUB.OB.CONV.POPULAR V. 11-15 (ISIN NUM001) el 10/5/12, falleciendo el Sr. Alonso a los 5 meses, y resultando herederas sus hijas. Finalmente en diciembre de 2015 los títulos se convirtieron forzosamente en acciones de BANCO POPULAR con un valor inferior al inicialmente desembolsado y en junio de 2017 con la liquidación de BANCO POPULAR, perdieron la totalidad de la inversión. No se les informó de la naturaleza del producto ni de sus riesgos, contratando en la creencia de que se trataba de un productos sin riesgo y no complejos y de riesgo.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso la parte demandada, en síntesis, la caducidad de la acción de anulabilidad, la prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios, el cumplimiento de los deberes de información acordes con el perfil de los inversores, la ausencia de nexo causal entre los hechos ocurridos y el daño reclamado y la improcedencia de las acciones ejercitadas.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona el 14 de octubre de 2020 por la que se estimó la demanda condenando en costas a la parte demandada.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Incorrecta desestimación de la excepción de caducidad; 2º Incorrecta valoración de la prueba de la que se desprende la inexistencia de error en el consentimiento; 3º Improcedencia de la acción de indemnización de daños y perjuicios; y 4º Subsidiariamente, incorrecta fijación de los efectos restitutorios y/o indemnizatorios aparejados a la estimación de la demanda.

La parte demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Hechos relevantes.

1. En fecha 2/10/09, Doña Julieta y Don Alonso, hoy fallecido, adquirieron noventa 90 títulos de BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013(ISIN NUM000) (Bonos I/2009'), por importe de 90.000 €.

2. En fecha 10/5/12, los Sres. Julieta y Alonso suscribieron orden de canje de los Bonos I/2009 por los denominados BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES EN ACCIONES V11-15(ISIN NUM001) (Bonos II/2012) por el mismo importe.

3. El 13/10/12 falleció el Sr. Alonso y sus dos hijas, Doña Loreto y Doña Magdalena, heredaron, cada una de ellas, 22 títulos de Bonos II/2012, manteniendo Doña Julieta, la titularidad de los 46 títulos restantes.

4. Los rendimientos brutos percibidos durante la tenencia de los Bonos I/2009 y II/2012, ascienden a la suma de 35.891,26 €.

5. El 11/12/15, se produjo el vencimiento del contrato y la conversión de los títulos en 5110 acciones de Banco Popular por importe de 16.313,80 € (doc. 3 contestación).

6.El 6/6/17 el Banco Central Europeo (BCE) comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la falta de viabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 .

- La JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 determinó que se cumplían las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) nº 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, acordó declarar la resolución de la entidad y aprobó el dispositivo de resolución, que consistió en la venta de negocio de la entidad, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución.

- El FROB mediante resolución de 7/6/17, en su condición de Autoridad de Resolución Ejecutiva, procedió a adoptar las medidas necesarias para implementar el dispositivo de resolución. En concreto, en ejecución de las instrucciones dadas por la JUR, se redujo el capital desde 2.098.429.046,00 € a 0 € mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación (4.196.858.092 acciones) con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible.

TERCERO.- Caducidad de la acción de anulabilidad.

La resolución de primera instancia razona que en el año 2012 la parte actora no podía pensar que su inversión corriera riesgo alguno, produciéndose después, en diciembre de 2015, la conversión en acciones de los títulos, por lo que cuando se interpone la demanda en julio de 2017 no había transcurrido el plazo de 4 años desde la consumación del contrato.

La parte recurrente entiende que el dies a quopara el comienzo del cómputo del plazo de caducidad debe situarse en el momento en el que las actoras tuvieron conocimiento del supuesto error en la contratación y de que el producto tenía riesgos y no estaba totalmente asegurado, que fue cuando se operó el canje de los Bonos I/2009 por los Bonos II/2012, canje que se produjo con el objeto de paliar las pérdidas que el producto estaba generando, o bien, cuando las actoras aceptaron la herencia de su padre y esposo en el año 2013, momento en que la Sra. Julieta ya sabía que el producto había bajado (tuvo que pedir un certificado al Banco según dijo en el interrogatorio practicado en el acto de juicio oral).

Cita la parte recurrente la conocida sentencia del Tribunal Supremo núm. 769/14 que fija el dies a quodel plazo de caducidad en aquel ' evento que permitiera la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Sin embargo, la posterior STS núm. 89/18, de 19 de febrero , matizó que ese día inicial no podía adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, pues iría en contra del tenor literal del artículo 1301 párrafo cuarto del Código Civil . Y la consumación de unos bonos convertibles tiene lugar en el momento en que se hace efectiva su conversión, tal y como señaló expresamente la STS núm. 409/2019, de 9 de julio , en el caso de unos bonos estructurados emitidos por BNP Paribas, que estaban ligados a unos valores bancarios, o la más reciente STS núm. 337/2020, de 22 de junio , en el caso de unos bonos convertibles idénticos a los de autos. También la reciente STS núm. 361/2021, de 25 de mayo , reitera que el contrato no puede entenderse consumado con la adquisición, sino que la consumación se produce con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica, con cita de las SSTS 337/2020, de 22 de junio ; 357/2020, de 24 de junio ; y 152/2021, de 16 de marzo .

En concreto, la STS 24/6/20 dictada en un supuesto en el que también se había producido el canje de Bonos I/2009 en Bonos II/2012 y la sentencia de la AP había confirmado la de instancia que apreció la caducidad de la acción de anulabilidad por entender que el conocimiento del error se había producido en 2012 cuando tuvo lugar el canje, dice:

'TERCERO.-Decisión de la Sala. Caducidad de la acción de impugnación por error vicio del consentimiento en la adquisición de bonos necesariamente convertibles en acciones. Fijación del 'dies a quo'. Estimación.

1.- Los bonos necesariamente convertibles en acciones, a que se refiere este litigio, fueron objeto de examen en la sentencia de esta sala 411/2016, de 17 de junio . Como señalamos en dicha resolución, los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.

Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor.

2.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio ). La consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.

3.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria (en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la fecha de la operación de canje voluntario de los bonos correspondientes a la primera emisión por los de la segunda), como hace la sentencia recurrida.

4.- Por el contrario, conforme al criterio expuesto, si la fecha de conversión obligatoria (de los bonos en acciones) prevista en el contrato era noviembre de 2015 y la demanda se presentó en junio de 2016, es patente que la acción no estaba caducada. Por lo que, al no entenderlo así, la sentencia recurrida ha infringido el art. 1301 CC y la jurisprudencia de esta sala...'.

Procede, en consecuencia, el rechazo del motivo.

CUARTO.- Bonos necesariamente convertibles en acciones. Producto complejo y de riesgo. Información.

1. Plantea el recurrente que el perfil de los actores era marcadamente inversionista, y que sí hubo información tanto verbal como escrita sobre las características y riesgos del producto lo que impediría apreciar error vicio en el consentimiento.

2. La sentencia del Tribunal Supremo 152/2021, de 16 de marzo , citando sentencias anteriores, ha dicho acerca de las cuestiones que se plantean en apelación, lo siguiente:

'.. 1.-El mismo producto de inversión a que se refiere este litigio ya fue examinado en las sentencias de esta sala 411/2016, de 17 de junio, 337/2020, de 22 de junio y 357/2020, de 24 de junio. Como recordamos en esas resoluciones, los bonosnecesariamente convertiblesson activos de inversión que se convierten en accionesautomáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonosno tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá accionesen la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, con el valor que tienen en esa fecha, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acciónque ofrecen los convertiblestradicionales.

Los bonosnecesariamente convertiblesofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la accióna cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener carácter subordinado.

2.-El art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) considera los bonosnecesariamente convertiblesen accionescomo productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

Además, si tenemos en cuenta que los bonosnecesariamente convertiblesen accionesdel BancoPopulareran un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en accionesordinarias de esa misma entidad, el bancose recapitalizaba, siendo su principal característica que al inicio otorgaban un interés fijo, mientras duraba el bono, pero después, cuando el inversor se convertía en accionista del banco, la aportación adquiría las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trataba de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.

Lo que obligaba a la entidad financiera que los comercializaba a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quedara claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tenía similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implicaba la adquisición obligatoria del capital del bancoy, por tanto, podía suponer la pérdida de la inversión.

3.-En el caso concreto de los bonosnecesariamente convertiblesen acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas accionesque cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las accionesrecibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de accionesque recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número deaccionesse calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertiblesen acciones, no coincida el momento de la conversión en accionescon el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las accionesde la entidad entre ambos momentos.

4.-Como declaramos en la citada sentencia 411/2016, de 17 de junio, y reiteramos en las 337/2020, de 22 de junio y 357/2020, de 24 de junio:

'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las accionesque cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las accionesque va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

'Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertiblesobtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de talesacciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las accionesrecibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las accionesque se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

'Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en accionesde las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las accionesno basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'...'.

De esta sentencia resulta (1) estamos ante un producto complejo y de riesgo, (2) que ello obligaba a la entidad financiera que los comercializaba a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quedara claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tenía similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implicaba la adquisición obligatoria del capital del bancoy, por tanto, podía suponer la pérdida de la inversión, (3) que el riesgo no deriva de la falta de liquidez, sino que dependerá de que las accionesrecibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido, de manera que para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número deaccionesque recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de accionesse calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertiblesen acciones, no coincida el momento de la conversión en accionescon el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las accionesde la entidad entre ambos momentos.

3. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, no podemos entender que el hecho de haber invertido la actora y su difunto marido en acciones de Banco Popular con anterioridad a la contratación de los productos de autos, confiera a los mismos un perfil experto en productos financieros de riesgo.

Hemos dicho en muchas resoluciones que la contratación de otros productos semejantes al de autos no confiere al cliente, per se, un perfil experto en productos financieros de riesgo si no se acredita por la demandada que en esa contratación se proporcionó una adecuada información.

Es indudable que la demandante y su esposo tenían un perfil minorista en la fecha de la contratación. No estamos en presencia de clientes de perfil profesional (concepto introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre), ni se ha alegado tal cosa por la parte demandada, luego, debemos concluir que estamos en presencia de un perfil minorista, sin perjuicio de que pudiera acreditarse por la parte demandada (lo que en el caso de autos no se ha hecho) que el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfilde inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( SSTS 12/7/21 y las que en ella se citan).

Como ha dicho el Tribunal Supremo, el hecho de que los clientes hubieran realizado incluso algunas inversiones previas (en el caso de la STS 30/9/16 habían suscrito un contrato de depósito de valores, un plan de pensiones y un fondo de inversión en renta variable), en productos de igual o diferente naturaleza, no los convierte en expertos, máxime si cuando se suscribieron tampoco les fue suministrada con la debida antelación la información legalmente exigida ( SSTS 18/3/13, 12/1/14 y 25/2/16, y 16/3/21, entre otras Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-02-2016 (rec. 2578/2013)). La contratación de tales productos sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la habían recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes.

Por tanto, el perfil minorista de los clientes, confería a éstos el máximo nivel de protección previsto en la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, sin que resulte probado que tuviesen formación financiera especializada ni que tuviesen ' experiencia inversora' correspondiendo la carga de la prueba de dicho hecho a la parte demandada.

4.En el caso de autos, como documentación relativa al producto, tenemos las órdenes de suscripción firmadas por el Sr. Alonso, los trípticos referidos a las dos suscripciones no firmados por el Sr. Alonso y la Sra. Julieta, y un test de conveniencia firmado por la Sra. Julieta el 2/5/12 en el que ya se indica que se trata de clienta con experiencia en productos financieros no complejos. De dicha documentación en modo alguno resulta que se informara a la Sra. Julieta y a su esposo acerca de las características y riesgos del producto, y, en particular, del procedimiento que se iba a seguir para calcular el número de accionesque recibirían en la fecha estipulada para la conversión y si este número de accionesse iba a calcular con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que serviría de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincidía con el momento de la conversión, información en la que se residencia el riesgo de la inversión, es decir, las condiciones concretas de la conversión en acciones.

Tampoco la prueba testifical practicada en la persona del director de la oficina de Banco Popular, Sr. Urbano, en la fecha del canje (10/5/12) sirve para probar que dicha información se transmitió, sencillamente, porque su declaración, más allá de manifestar el testigo que el Sr. Alonso ' sabía lo que firmaba' o que se informaba sobre 'rentabilidad' y 'riesgo' del producto, o que el motivo de prorrogar los Bonos I/2009 y canjearlos por los Bonos II/2012 fue que las acciones de Banco Popular estaban cayendo, no versó sobre los datos a los que nos hemos referido.

Por tanto, el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto, y, en concreto, de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las accionesque se cambiarán (puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones)debe considerarse como error relevante, siendo correcta la declaración de anulabilidad por error en el consentimiento.

QUINTO.- Efectos restitutorios.

1. La resolución de primera instancia condena a la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato y del precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , y en la parte dispositiva a la 'Devolución del importe con minoración de los intereses recibidos por dicha compra por los actores hasta sentencia más los intereses legales devengados de dicha cantidad desde la fecha de las órdenes de compra hasta su completo pago, dejándose sin efecto la totalidad de gastos y comisiones que se hayan imputado como consecuencia de la compra anulada'.

La parte recurrente sostiene que no se le puede hacer responsable (a la demandada) de la decisión del cliente de mantener y no vender las acciones. Por tanto, de estimarse la demanda dando lugar a cualquiera de las acciones ejercitadas, deberá reintegrarse a la demandada o deducir de la indemnización solicitada por la parte actora, el valor de las acciones al momento de la conversión, debiendo hacerse cargo la actora de la bajada de cotización de las acciones desde ese momento hasta el momento de la presentación de la demanda.

La STS 867/2021, de 15 de diciembre confirmó la sentencia de la Audiencia Provincial que concluyó, en un supuesto en el que se había declarado la nulidad de una orden de canje de participaciones preferentes por Bonos parecidos a los de autos (BO.SUB OB. CONV. B. POPULAR V4-18), canjeados posteriormente por acciones de BANCO POPULAR, que al no ser posible la devolución de las participaciones preferentes ni de los bonos convertibles posteriormente canjeados por acciones, como quiera que en el momento de ejercitarse la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento ya no era posible la restitución de las acciones ni de las participaciones preferentes ni de los bonos, pues se había producido su pérdida por amortización en el proceso de resolución bancaria de la entidad, era procedente la aplicación del artículo 1307 del Código Civil, conforme al cual ' siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

El Tribunal Supremo considera correcta la solución adoptada por la sentencia de apelación por ajustarse a los criterios de reciprocidad e integridad del efecto restitutorio propio de la nulidad de los contratos y a la ratiodel art. 1303 CC, a cuya luz ha de interpretarse también el art. 1307 CC .

Para el TS choca frontalmente con la idea de la 'integridad de la restitución' y con la proscripción del enriquecimiento sin causa, la interpretación postulada en el recurso según la cual la restitución de la 'cosa' (acciones amortizadas) pierde prácticamente todo valor como consecuencia de fijar el quantumque, como prestación por equivalencia, habría de restituirse en el precio de cotización del cierre de mercado del día previo a la intervención del banco.

Y dice '...En el momento en que los demandantes adquirieron las acciones pasaron a ostentar sobre ellas el poder de libre disposición. Por ello carece de sentido la alegación de que el banco no dio opción a los ahorradores de escoger entre la entrega de las acciones o la recuperación de su dinero, pues esa opción les correspondía legalmente como consecuencia de la adquisición de su titularidad y la posibilidad de su inmediata venta en el mercado de valores.

Por ello tiene sentido que, en un caso como el presente, en principio deba tomarse como referencia para determinar el importe del abono por equivalencia el de la cotización en el mercado oficial de valores de las acciones en la fecha en que se produjo su adquisición por canje de los bonos convertibles.

...

Partiendo de ese carácter eminentemente variable del precio de las acciones cotizadas, la pretensión de que su valor a los efectos de su restitución sea prácticamente nula, cuando la acción de nulidad se presenta después de que esa pérdida de valor se haya consumado, en un momento en que las acciones habían permanecido en el patrimonio de los demandantes (y su causahabiente) durante casi cuatro años, con un valor inicial superior al capital invertido, hace pertinente también la invocación de la sentencia de la Audiencia al principio del ejercicio de los derechos conforme a la buena fe del art. 7.1 CC ...'.

En el caso de autos, queda acreditado a través de la documentación acompañada a la contestación a la demanda (documento nº 3) que el 11/12/15, se produjo el vencimiento del contrato y la conversión de los títulos de las demandantes en 5110 acciones de Banco Popular por importe de 16.313,80 € según consta apuntado en los movimientos de la cuenta. Esta es la cantidad que deberán devolver las actoras en concepto de valor de las acciones que recibieron en el momento de la conversión, con sus intereses.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y, en consecuencia, procede modificar la resolución de primera instancia en el sentido de estimar parcialmente la demanda y acordar, como efectos restitutorios de la nulidad la obligación de la demandada de restituir la suma invertida, 90.000 €, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción del contrato declarado nulo, y la obligación de las demandantes de devolver a la demandada la cantidad de 16.313,80 €, así como la cantidad de35.891,26 €,más los intereses legales que correspondan respecto de dichas sumas, desde la fecha de los respectivos abonos, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Consecuencia de la estimación parcial de la demanda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se condena en las costas de primera instancia a ninguno de los litigantes.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona el 14 de octubre de 2020, y, en consecuencia, procede modificar la resolución de primera instancia en el sentido de acordar como efectos restitutorios de la nulidad la obligación de la demandada de restituir la suma invertida, 90.000 €, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción del contrato declarado nulo, y la obligación de las demandantes de devolver a la demandada la cantidad de 16.313,80 €, así como la cantidad de35.891,26 €,más los intereses legales que correspondan respecto de dichas sumas, desde la fecha de los respectivos abonos, sin condena en costas de primera instancia a ninguno de los litigantes, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se hace imposición de las costas causadas en apelación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

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