Sentencia CIVIL Nº 102/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1274/2019 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 102/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE: ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS: ILTMAS. SRAS.

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

Dª. MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº UNO DE VELEZ- MALAGA

ROLLO DE APELACION Nº 1274 /19

JUICIO ORDINARIO Nº 287/18

En la ciudad de Málaga, a 7 de marzo de dos mil veinte y dos

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha veinticuatro de julio del dos mil diecinueve en el Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad nº 287 /18 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Vélez-Málaga. Interpone el recurso la procuradora Doña María de los Ángeles Segovia Gil en nombre y representación de DON Victorio oponiéndose al mismo la entidad demandada LLORENTE Y ASOCIADOS SL representada en esta alzada por la Procuradora Doña Remedios Enriqueta Peláez Salido ; y

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número uno de Vélez-Malaga dictó sentencia el día 24 de julio de 2019, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Ángeles Segovia Gil, en nombre y representación de D. Victorio, contra LLORENTE Y ASOCIADOS S.L.P, por lo que se ABSUELVE A ESTA de todas las pretensiones de la demanda.

CON imposición de COSTAS AL DEMANDANTE..'

SEGUNDO.-Interpuesto en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte actora y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados , oponiéndose al recurso deducido la representación del la parte demandada por los motivos que constan en su escrito de oposición y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de Enero de 2022, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERA.-La parte actora ejercita una acción de responsabilidad contractual frente a Llorente y Asociados SL , alegando que este despacho fue contratado y, en concreto, la Sra. Africa, para interponer el recurso contra la liquidación provisional del Impuesto de la Renta del año2010, pero que dicho recurso fue presentado fuera de plazo ante el Tribunal Económico Administrativo por causa imputable a la demandada. Además, la demandada tampoco interpuso el recurso contra la sanción que se impuso al demandante, lo que conllevó que se embargara todos sus bienes. Por lo que solicita que se condene a la demandada a indemnizar al demandante en la cantidad de 29.048,46 euros por responsabilidad civil, más intereses legales y costas; y, subsidiariamente, que se la condene a abonar 452 euros de gastos de levantamiento de los embargos, más 15.500 euros de responsabilidad civil (por presentar fuera de plazo el recurso principal y el recurso contra la sanción y embargos).

La parte demandada se opone y alega que el recurso principal se interpuso fuera de plazo porque el demandante entregó fuera de plazo una documentación necesaria (un certificado policial) que se le requirió para interponer dicho recurso, y, además, existía una falta de viabilidad de dicho recurso. Por otro lado, añade que la demandada no fue contratada para llevar el recurso contra la sanción y embargos. Por lo que solicita que se desestime la demanda y que se impongan las costas a la parte actora.

En el auto de la Audiencia previa quedaron fijadas como cuestiones controvertidas las siguientes : la presentación fuera de plazo ante el Tribunal Económico Administrativo del recurso por causa de la demandada; la contratación de la demandada para recurrir la sanción impuesta y los embargos, la responsabilidad por daños por haber sido embargados todos los bienes del demandante; la infracción de la lex artis por presentar fuera de plazo el recurso de la renta y por no recurrir la sanción; si procede o no que la demandada abone una indemnización; si hubiese prosperado el recurso aun en el caso en que se hubiera presentado en plazo .No siendo cuestiones controvertidas la incorrecta presentación de la declaración de la renta por el demandante, la aceptación del encargo para recurrir la liquidación de la renta, la interposición de la reclamación económico-administrativa, la solicitud de aplazamiento por el IRPF.

Tras la celebración del acto de la vista se dicta sentencia mediante la cual desestima íntegramente la demanda deducida por la entidad actora por cuanto razona tras efectuar una serie de consideraciones generales en cuanto a la normativa aplicable y la relativas al contrato de arrendamientos de servicios que de las pruebas practicadas se desprende que no se ha acreditado que hubiera mala praxis por la parte demandada, lo que conlleva que no se ha de condenar a la demandada a abonar indemnización alguna, y que ya no es necesario valorar si el recurso relacionado con la incorrecta presentación de la declaración de la renta hubiera prosperado si se hubiese interpuesto dentro de plazo.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia dictada formula recurso de apelación la representación de la actora quien en su alegación primera denuncia una errónea valoración de la prueba, error de hecho insuficiente motivación de la sentencia e incongruencia omisiva . Interpretación errónea de la fecha manuscrita del doc nº 12 certificado policial de residencia ' recibí' 13/08/ 2014 con fundiéndolo con la fecha de la recepción del documento por la asesoría y razón en la que se basa la presentación extemporánea de la Reclamación administrativa , que fue presentada el 16 de agosto de 2012. Se alega que con independencia de la fecha de entrega del certificado policial a la asesoría , ello no sería determinante para achacar la responsabilidad al actor de la presentación fuera de plazo , por cuanto si el documento no estaba y se quería presentar tendría que haber anunciado la reclamación económica - administrativa , y posteriormente haber aportado la documentación en base a lo dispuesto en los artículos 235 y 236 LGT que permite el mero anuncio del recurso sin mas fundamentación . Alegando asimismo que pese a la importancia no hay una fundamentación de la importancia del documento ni fáctica ni jurídica .En segundo lugar afirma existir en las actuaciones prueba de la contratación de los servicios en cuanto a la sanción procedente de la liquidación complementaria de la Renta de 2010 y por tanto error de valoración . Mantiene que existe suficientes indicios de que dicha contratación existió independientemente de los honorarios abonados o de la forma de pago de los mismos y que carece de toda lógica que el actor consumidor acuda a una asesoría para asesoramiento y actuación con respecto a la liquidación complementaria recibida y no para recurrir la sanción impuesta , expediente que se inicia aproximadamente un mes después de emitir la propuesta de liquidación y como consecuencia de la misma y expedientes ambos que van prácticamente en paralelo .Tercero.- Infracción del articulo 217 de la LEC .La carga de la prueba .Infracción de la normativa y jurisprudencia aplicables al caso .Es la demandada Sociedad Limitada Profesional Llorente y Asociados la que como profesional debió documentar la relación de servicios , que se incluía o excluía del encargo .Así admitido el hecho de la contratación con respecto a la liquidación complementaria del impuesto sobre la renta de 2010 , incumbe la prueba del hecho de la no contratación a la demandada con respecto a la sanción recibida sobre el mismo expediente IRPF resultado de la liquidación complementaria .Como cuarto motivo alega , Falta de al Lex artis en todo el procedimiento administrativo .Incongruencia omisiva y falta de motivación .Posibilidad de presentar la reclamación económica administrativa aunque no estuviere terminado el certificado de residencia en base a lo dispuesto en los arts. 235 y 236 LGT que permite el mero anuncio del recurso .Además de la presentación fuera de plazo de la reclamación administrativa y no realizar alegaciones ni recurrir la sanción , la demandada tampoco recurrió los embargos que iba recibiendo y que abarcaron todos los bienes del demandado , dichos embargos no fueron con posterioridad al encargo del actor como manifestó la demandada en el acto de la vista y que se acredita con el documento nº 22 de la demanda siendo reconocido mediante la declaración por la demandada que la relación de servicios abarcó desde 2012 hasta septiembre de 2014da de julio de 2012 ,Quinto .- En cuanto a la viabilidad del recurso . Alega en cuanto a la liquidación por IRPF .La jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativo, vienen resolviendo que el empadronamiento no hace prueba de residencia , nos remitimos a la jurisprudencia señalada en el escrito de demanda y a la documental nº 2 y 3 presentadas con el escrito de contestación a la demanda , por tanto al no aportarse en fase inicial o de recurso no permite la valoración en fase extraordinaria ( revisión ) a los efectos de acreditar la reinversión y al presentarse fuera de plazo la reclamación económica administrativa donde si podía aportarse toda esta documental tampoco puede valorarse en fase judicial mediante un procedimiento contencioso administrativo al entenderse precluido el plazo y el actor decaído en su derecho de revisión y de acceso a la tutela judicial efectiva. En cuanto a la sanción la falta de motivación de la misma resultaba suficiente para su impugnación así como intentar acreditar que no hubo ocultación y con ello disminuir en vía administrativa su cuantía. Por todo ello solicita se estime el recurso y se revoque la sentencia dictada y se estime en su integridad la pretensión de la actora , con expresa condena en costas al demandado .

TERCERO.-La parte apelada se opone al recurso deducido de contrario por cuanto afirma que el recurso no puede prosperar por cuanto debe ser respetada la valoración de la prueba de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho o que sus valoraciones resulten ilógica u opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica , lo cual no acontece en el supuesto que nos ocupa. Niega error en la valoración de la prueba afirmando que consta acreditado que : 1º -Existió una declaración de renta incorrecta realizada exclusivamente por el actor .2º Que acude el actor al despacho profesional y contrata los servicios exclusivamente por las alegaciones abonando 150 euros 3º Por parte del despacho se realizan tres actuaciones que finalizan en un escrito de alegaciones , un recurso de reposición y una reclamación económica administrativa que se presenta extemporáneamente por causa imputable al actor quien no facilitó en plazo el certificado policial para recurrir y que considera indispensable para argumentar el recurso , presentación extemporánea con pleno conocimiento de su presentación fuera de plazo y aún así insistió en su presentación , costando además firmado el recurso por su puño y letra y presentado. Niega que se encargara recurrir o impugnar el expediente sancionador que fue directamente notificado en el domicilio del hoy actor y que nunca llevó a manos de la demandada trayendo a colación como las consecuencias del impago por el actor no son imputables a la actora . Afirma asimismo la falta de viabilidad del recurso presentado y la no existencia de pérdida de oportunidad , tal y como se indica en el fundamento de derecho tercero último párrafo y negando haber incurrido en mala praxis profesional trayendo a colación determina jurisprudencia en apoyo de sus pretensiones y en particular en relación con estos extremos , por todo ello procede el dictado de una sentencia desestimando el recurso deducido y confirmando la sentencia de instancia con expresa condena en costas a la apelante .

CUARTO.-En el caso de autos se ejercita acción por responsabilidad contractual por negligencia profesional- La reclamación del actor en este procedimiento asciende a lo finalmente abonado por este para el levantamiento de los embargos trabados al no abonar las sanciones impuestas por la presentación irregular de la liquidación IRPF y se corresponde a los siguientes conceptos : 14.298 , 12 euros por el IRPF ; 10 .235, 62 euros por la sanción y 3.236,56 euros por intereses de demora . No ofrece dudas que la relación jurídica trabada entre las partes tiene la naturaleza de arrendamiento de servicios ( arts. 1542, 1544CC). A diferencia del arrendamiento de obra, el de servicios no comporta una obligación de resultado sino de medios, por lo que determinante para la valoración judicial acerca de la negligencia por parte del profesional no es el resultado, sino si ha obrado de manera diligente, responsable y acorde con el cometido asumido.

Tal examen del actuar responsable o no de la demandada debe verificarse a la luz de los términos del contrato, de la cualificación profesional y, desde luego, de las exigencias de la naturaleza del contrato y de la buena fe ( art. 1258 CC) El actuar negligente que genera un perjuicio da lugar a la pertinente reparación de los daños, tanto si se trata de culpa contractual como es el caso, como si la negligencia y el perjuicio tienen lugar al margen de cualquier relación contractual ( arts. 1101, 1902 CC). La ponderación de la procedencia de la indemnización y, en su caso, de la cuantía de l misma se ha de hacer en el ámbito del daño producido. Se trata de un perjuicio esencialmente incierto, por pérdida de la oportunidad de que la pretensión fuera resuelta en sede judicial.

Recuerda la STS, Sala Civil, de 22 de enero de 2020 (ROJ: STS 99/2020): ' Esta doctrina, carente de concreta regulación normativa en el Código Civil, con antecedentes en la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE, nace con la finalidad de solventar las dificultades probatorias en la acreditación del nexo causal. Se aplica por el TJUE, a título de ejemplo, en la sentencia del Tribunal General de 28 de febrero de 2018, asunto T-292/2015, caso Vakakis kai Synergates contra la Comisión. Tiene reflejo en el art. 7.4.3 de los Principios UNIDROIT, en el art. 163 de la Parte General del Código Europeo de Contratos , así como en el art. 3:106 de los Principios del Derecho Europeo de Responsabilidad Civil.

La pérdida de oportunidad ha sido aceptada y reconocida por la jurisprudencia de esta Sala 1.º.- Opera como paliativo del radical principio del todo o la nada a la hora de determinar la relación causal entre un hecho y un resultado acaecido, a modo de una imputación probabilística. El comportamiento que priva de una chance es un suceso que ha podido ser condición necesaria del daño, pero también no serlo. La aplicación de tal doctrina, en el caso de demandas de responsabilidad civil de abogados y procuradores, por los daños patrimoniales sufridos por sus patrocinados, exige a los tribunales celebrar el denominado 'juicio dentro del juicio' (trial within the trial); es decir, apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse presentado la demanda o el recurso; en definitiva, de no haberse frustrado las acciones judiciales susceptibles de ser ejercitadas.

De manera tal, que si las posibilidades de éxito de la acción no entablada fueran máximas o muy probables, la indemnización sería equivalente a la cuantía del daño experimentado; mientras que, por el contrario, si son muy escasas o muy poco consistentes, la demanda deberá ser rechazada. En los supuestos intermedios entre ambos niveles probabilísticos procederá el resarcimiento del daño en proporción a las posibilidades de que la acción no entablada por causa imputable al letrado prosperase, fijando de tal forma la cuantía del resarcimiento a que tiene derecho el perjudicado, mediante un juicio ponderativo y motivado que debe contener la resolución judicial que decida el litigio.

La carga de la prueba corresponde al demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS 801/2006, de 27 de julio .

Planteado el debate objeto de controversia en los términos indicados, con carácter general, procede traer a colación como consideraciones pertinentes sobre la responsabilidad de los abogados, que el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de abril de 2013, establece (i) que la relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato - T.S. 1ª SS. de 28 de enero de 1998, 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006, 30 de marzo de 2006, de 14 de julio de 2005, de 26 de febrero, de 2 de marzo, de 21 de junio y de 18 de octubre de 2007, y de 22 de octubre de 2008-, (ii) que el cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato deben ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias, por lo que en la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual, (iii) que, el deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la 'lex artis' [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso, (iv) que, la jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado, perfilando únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación, como el de informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso, cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo, observar las leyes procesales y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos - T.S. 1ª S. de 14 de julio de 2005-, (v) que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual - T.S. 1ª SS. de 14 de julio de 2005 y 21 de junio de 2007-, (vi) que, el juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador - T.S. 1ª SS. de 14 de julio y 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, y 26 de febrero de 2007, entre otras-, (vii) que, este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 del Código Civil - T.S. 1ª S. de 23 de julio de 2008-, (viii) que, cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada, pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades - T.S. SS. de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006-; y (ix) que, el daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado, de manera que la responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas -T.S. S. de 27 de julio de 2006-, en su consecuencia, la propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones -T.S. S. de 30 de noviembre de 2005-, en tanto que, por su parte, más recientemente la sentencia de nuestro Alto Tribunal número 50/2020, de 22 de enero, fija como pautas necesarias a seguir en relación con la comentada y controvertida 'pérdida de oportunidad', aceptada y reconocida por la jurisprudencia, que opera como paliativo del radical principio del todo o la nada a la hora de determinar la relación causal entre un hecho y un resultado acaecido, a modo de una imputación probabilística., el comportamiento que priva de una chance es un suceso que ha podido ser condición necesaria del daño, pero también no serlo, por lo que la aplicación de tal doctrina, en el caso de demandas de responsabilidad civil de profesionales tales como abogados, graduados sociales y procuradores, por los daños patrimoniales sufridos por sus patrocinados, exige a los tribunales celebrar el denominado 'juicio dentro del juicio' (trial within the trial), es decir, apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse presentado la demanda o el recurso; en definitiva, de no haberse frustrado las acciones judiciales susceptibles de ser ejercitadas, de manera tal, que si las posibilidades de éxito de la acción no entablada fueran máximas o muy probables, la indemnización sería equivalente a la cuantía del daño experimentado, mientras que, por el contrario, si son muy escasas o muy poco consistentes, la demanda deberá ser rechazada, en tanto que en los supuestos intermedios entre ambos niveles probabilísticos procederá el resarcimiento del daño en proporción a las posibilidades de que la acción no entablada por causa imputable al letrado prosperase, fijando de tal forma la cuantía del resarcimiento a que tiene derecho el perjudicado, mediante un juicio ponderativo y motivado que debe contener la resolución judicial que decida el litigio, escalas de grado alto, medio y bajo las indicadas en las que la carga de la prueba corresponde al demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad, ya que el daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida, exigiendo, por lo tanto, la demostración de que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas - T.S. 1ª S. 801/2006, de 27 de julio-; en definitiva en palabras, en esta ocasión, de la sentencia del Tribunal Supremo 123/2011, de 9 de marzo, es necesario 'urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 ( RJ 1996, 3793), 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 23 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 ( RJ 2008, 7063), 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 (RJ 2008, 5792 ) y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 (RJ 2009, 2919))', a todo lo cual cabe añadir, a mayor abundamiento, para finalizar este apartado, que cuando se habla de 'la pérdida de oportunidad' el Tribunal Supremo en sus sentencias de 12 de diciembre de 2003 y 9 de julio de 2004, recoge que el daño que queda establecido es un daño estrictamente moral, no material, pues consiste en la lesión de un derecho inmaterial, no pudiéndose afirmarse la producción además de un daño de esa última clase como ocurre en otros supuestos de negligencia profesional, de manera que en estos casos no puede pretenderse en términos generales una absoluta equiparación del daño con el importe del pleito perdido o de la condena impuesta - T.S. 1ª SS. de 16 de diciembre de 1996 y 8 de abril de 2003-, salvo que pudiera afirmarse con seguridad el éxito de la demanda o de la oposición, por lo que cuando de este daño moral se trata, debe acudirse a la doctrina de la llamada 'pérdida de la oportunidad', y la indemnización debe tener en cuenta como factor que incide en la entidad del daño la importancia económica del asunto, pero también inevitablemente la consistencia de esa expectativa, el 'pronóstico de viabilidad' de la postura del cliente, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2003, entorpecida u obstaculizada por la 'mala praxis' del profesional contratado y la gravedad misma de la negligencia a efectos de la moderación de la responsabilidad ex artículo 1103 Civil Civil, pero, en todo caso, siendo preciso, insistimos, que el actor-cliente pruebe cumplidamente la negligencia que imputa al demandado profesional contratado por la no consecución de las pretensiones a las que aspiraba, pero, reiteramos, todo ello sin desconocer, como ya indica la sentencia del Tribunal Supremo de 23 mayo 2001 que 'la negligencia del abogado (graduado social en nuestro caso) no conlleva necesariamente que tenga que indemnizar a su cliente por la pretensión desestimada o perjudicada, dado que la decisión del tribunal podría ser la misma aunque el letrado (graduado social) hubiese actuado diligentemente, ya que resulta imposible situarse en la posición del tribunal que hubiera resuelto el asunto', por lo que no es admisible practicar un 'juicio sobre juicio' a fin de precisar la verosimilitud de un eventual éxito de la frustrada pretensión del cliente, o presentar un recurso frente a una sentencia, actividad que es totalmente imposible de averiguar, pues como recuerdan las sentencias de 11 de noviembre de 1997, 28 enero 1998 y de 28 julio 2003 '(...) resulta totalmente imposible saber, sin introducirnos en el resbaladizo y absolutamente inadmisible terreno de las conjeturas, cuál hubiera podido ser el tratamiento (estimatorio o desestimatorio) (...)', ya que 'nadie puede prever con absoluta seguridad que aquella reclamación va a ser obtenida' y que, es '(...) criterio coyuntural (no siempre posible) y con frecuencia de resultado incierto (...)' dado que '(...) nadie puede prever con absoluta seguridad que la reclamación iba a ser atendida (...)', no obstante lo cual la jurisprudencia de la Sala Primera Tribunal Supremo haciéndose eco de la doctrina francesa sentada en relación con la llamada 'la perte dune chance' (la pérdida de una oportunidad), como concepto susceptible de integrar un daño de orden moral, ha venido estableciendo su admisibilidad en caso de pérdida de la posibilidad de obtener la tutela judicial efectiva con el dictado de una sentencia sobre la cuestión de fondo sustantiva, daño moral sufrido que no exige ser acreditado objetivamente, por cuanto que al tratar de la responsabilidad civil profesional de abogados y procuradores o, lo que es lo mismo, para nuestro concreto caso, graduados sociales, la jurisprudencia considera indemnizable en sí misma la pérdida de oportunidad procesal, con independencia, por tanto, del pronóstico de prosperabilidad de que la pretensión fuese estudiada por el tribunal correspondiente, siendo la jurisprudencia sobre este particular tema de daño moral escasa, aunque ciertamente sí existe una línea favorable, pero, en todo caso, bajo los parámetros de actuación anteriormente indicados, es decir, concretando en qué concreto grado de incumplimiento se encuentra el demandado/a.

QUINTO.-Así las cosas, hemos de reseñar a mayor abundamiento que cuando la disconformidad planteada en recurso de apelación se sustenta en una errónea valoración probatoria por parte del juzgador/a de primer grado, no está de más señalar que, en términos generales, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el/a juzgador/a incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por en términos generales, a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por la juzgadora de instancia, siendo en este ámbito de actuación que el tribunal colegiado de alzada considera que el hecho de haber producido, que la hay, una negligencia profesional, no conlleva, sin más, automáticamente, que esa responsabilidad se cuantifique económicamente en favor del demandante, pues si nos atenemos a la doctrina expuesta, no cabe entrar en valoraciones acerca del acierto o no de la resolución/sentencia que tanto en el ámbito administrativo como en el judicial, habida cuenta no encontrarnos resolviendo un recurso de naturaleza ordinario o extraordinario contra aquéllas decisiones adoptadas incluso, fuera de nuestro ámbito jurisdiccional civil, sino, muy por el contrario, de lo que se trata es de determinar si ese incumplimiento profesional de no recurrir interponer el correspondiente recurso en plazo debe originar un resarcimiento patrimonial/moral por haber sido posible su revocación ante una instancia de superior grado, y sobre este precisa cuestión entiende el tribunal que la juzgadora de instancia que si bien no hay discusión alguna y es admitida por ambas partes que el Recuro ante el Tribunal Económico administrativo lo fue fuer de plazo ara bien lo que ha sido objeto de controversia ha sido la causa de esta presentación extemporánea y si teniendo conocimiento de esta extemporaneidad del recurso consintió e insistió en su presentación.

Partiendo de estas consideraciones generales un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso no debe tener favorable acogida. La controversia litigiosa sustantiva a que se contrae la primera instancia y la esencia del procedimiento versa tal y como puso la juzgadora se centra en la presentación fuera de plazo ante el Tribunal Económico Administrativo del recurso por causa de la demandada, la contratación de la demandada para recurrir la sanción impuesta y los embargos, la responsabilidad por daños por haber sido embargados todos los bienes del demandante, la infracción de la lex artis por presentar fuera de plazo el recurso de la renta y por no recurrir la sanción, si procede o no que la demandada abone una indemnización, si hubiese prosperado el recurso aun en el caso en que se hubiera presentado en plazo.

Es necesario partir a la hora de analizar las cuestiones de los siguientes extremos que han quedado probados : La Agencia Tributaria giró frente al sr Victorio una liquidación provisional de fecha 09/03/ 2012 correspondiente al Impuesto de la Renta de 2010 de la que se derivaba una cantidad a ingresar de 11.570,20 euros .La liquidación provisional tal y como se reseña por la propia Agencia Tributaria lo es por no haber declarado la ganancia por la venta de su vivienda habitual , aplicándose el actor una deducción por reinversión de vivienda habitual sin acreditar la habitualidad y reinversión el mismo año de venta .Consta como tras la recepción de esta liquidación el Sr . Victorio Acude a contratar los servicios de la demandada al que se le indica la escasa viabilidad dado la ausencia de prueba certeza de que el producto de la venta de la vivienda , se hubiera reinvertido el mismo año en la adquisición de vivienda habitual .

Tal y como se indica por la parte oponente al recurso , es evidente que el punto de partida es una declaración de Renta incorrecta , según mantiene la Agencia Tributaria realizada exclusivamente por el actor y es precisamente ante la liquidación provisional cuando el hoy actor acude al despacho profesional de la entidad demandada . Tras el encargo realiza tres actuaciones que finalizan en un escrito de alegaciones , un recurso de reposición y una reclamación económica administrativa que se presenta extemporáneamente , y sin duda el primer objeto de controversia se centra en la responsabilidad en cuanto a la presentación extemporánea del recurso Las pruebas practicadas no acreditan las alegaciones del actor, ni los presupuestos en los que basa su reclamación , pues constan que el hoy actor tras recibirse en el despacho la resolución desestimando el recurso de reposición notificada con fecha 10/07/ 2012 , fue informado de la poca viabilidad del recurso , insistiendo pese a ello en su presentación y comprometiéndose a traer un documento de la Policía certificado que había residido en la vivienda adquirida desde 2010 , certificado que estimaba necesario para tener el recurso alguna posibilidad de prosperar , y por lo tanto quedando pendiente la aportación del mismo asi obtención de cuya gestión se encargó el demandado .Es hecho admitido que la fecha limite de presentación ante el Tribunal Económico Administrativo era el 10 /08/ 2012 , y consta asimismo como el certificado policial ( documento nº 12 ) tiene fecha de salida 7 de agosto de 2012 , tal y como aparece en el sello , y en el mismo documento aparece como recibido en el despacho el día 13 de agosto una vez trascurrido el plazo para recurrir .La demandada en su escrito de oposición ha manifestado como se advirtió al actor del cierre vacacional del despacho entre los días 2 al 10 de agosto viernes , sin que el actor a quien le corresponde la carga de la prueba haya probado , frente a la evidencia de las fechas que se constatan en el documento citado , haya probado o al menos intentado acreditar que entregara a tiempo de formular el recurso el documento referido esto es antes del dia 10 de agosto .A mayor abundamiento del examen de la documentación se acredita como el propio actor firmó el recurso pese a tener constancia de su presentación extemporánea optando por ello , careciendo por tato de sentido otras opciones o posibilidades legales al ser la presentación del recurso , pese a ser conocedor de su extemporaneidad la indicada por el propio actor a la demandada y por tanto hemos de dar por reproducida la valoración que la juzgadora hace sobre el particular a en la que ningún error cabe apreciar , ni conclusión ilógica o arbitraria compartiendo esta Sala al mimas que obedece a una valoración ponderada y en conciencia , sin que pueda ser sustituida por la valoración que de contrario se efectúa .' Pues bien, resulta que la carga de probar que la demandada no interpuso el recurso en plazo por una negligencia profesional es de la parte demandante, conforme al artículo 217 LEC, y lo que se ha probado es justo lo contrario, que la negligencia provino del demandante, l cual, a pesar de ser requerido en diversas ocasiones para que aportara una documentación y así poder interponer el recurso, aportó la documentación cuando el plazo para recurrir ya había expirado. Esto no solo lo explica la Sra. Africa, la cual es la persona física que llevó a cabo el encargo de recurrir en nombre de la sociedad demandada, sino que también lo manifiesta la testigo Sra. Isidora, la cual es secretaria del despacho demandado (en concreto,auxiliar administrativa), pero que, a pesar de la relación profesional, se considera que es una testigo objetiva e imparcial.

La Sra. Isidora relata que se requirió al demandante expresamente que aportara un certificado de residencia de la Policía en reiteradas ocasiones, tanto por su parte como por parte de la Sra. Africa, incluso ella lo llamó por teléfono porque le dieron instrucciones en ese sentido, ya ese documento era necesario para interponer el recurso, que se le informó del plazo existente para recurrir, y que también se le llamó después de las vacaciones, es más, se le informó de que aunque el despacho cerrara un periodo de tiempo en agosto (las dos primeras semanas), que el teléfono móvil de la Sra. Africa estaba operativo para cuestiones urgentes. Sin embargo, el demandante aportó el certificado, el cual obtuvo con fecha 7 de agosto, tras las vacaciones (en concreto, se recibió el día 13 de agosto, como se aprecia en el documento nº 12 de la demanda), y, por tanto, cuando el plazo para recurrir había expirado.'

SEXTO.-Se denuncia asimismo junto a los anteriores errores , que ya hemos indicado no son tales errores en la valoración de la prueba en cuanto a los términos del encargo realizado . Insiste el actor apelante en la existencia en las actuaciones prueba de la contratación de los servicios en cuanto a la sanción procedente de la liquidación complementaria de la Renta de 2010 y por tanto error de valoración . Mantiene que existe suficientes indicios de que dicha contratación existió independientemente de los honorarios abonados o de la forma de pago de los mismos y que carece de toda lógica que el actor consumidor acuda a una asesoría para asesoramiento y actuación con respecto a la liquidación complementaria recibida y no para recurrir la sanción impuesta , expediente que se inicia aproximadamente un mes después de emitir la propuesta de liquidación y como consecuencia de la misma , expedientes ambos que van prácticamente en paralelo

No podemos compartir esta valoración de la prueba que realiza el apelante ni las conclusiones que de ella extrae , pues tras efectuar una nueva valoración de las pruebas practicadas tan solo cabe concluir , como hace la juez de instancia que la parte demandante, carga de la prueba que tiene conforme al artículo 217 LEC, que se contratara a la demandada para recurrir la sanción impuesta y los embargos, de modo que la Sra. Africa señala que aconsejó al demandante que pagara las liquidaciones existentes y pidió un aplazamiento para dichos pagos, pero que hizo estas gestiones por deferencia al demandante, que era su cliente en otros asuntos, pero que el despacho no fue contratado para recurrir la sanción. Existen dos abonos realizados por el demandante (véase documentos nº 1 y 2 de la demanda), pero no se ha acreditado que fueran para recurrir la sanción, sino que los mismos se pagaron para el recurso relacionado con la incorrecta presentación de la liquidación la renta del año 2010, ya que, además ser escaso el importe de 150 euros para llevar dos procedimientos (recurso de la renta y recurso de la sanción), en los documentos nº 1 y 2 se hace referencia a la renta de 2010, y no a la sanción derivada del impago de la liquidación de la renta.

Nada aporta el actor sobre el encargo realizado para recurrir o impugnar el expediente sancionar ( documento nº 24 ), expediente este que tal y como consta en las actuaciones, fue notificado en el domicilio del actor .El citado documento consistente en la incoación y tramitación del expediente sancionador se recogen una sanción 8.625.52 euros , ofreciendo la posibilidad de verse beneficiado de una reducción que limitaba el pago a 4.528,41 euros , siempre que el actor no recurrieses la resolución , sin que el apelante se acogiese a dicha posibilidad por cuanto optó por recurrir , tal y como se constata con la busca del certificado la presentación del recurso Además no podamos obviar que la cuantía recibida para realizar el trabajo ascendió a la cantidad de 150,00 euros , insuficiente a todas luces para pagar no solo las alegaciones y recursos presentados ,y además la presentación de escritos en el expediente sancionador . De cualquier forma no consta que Don Victorio realizara ningún otro encargo con independencia de la interposición del recurso ante el Tribunal económico administrativo la resolución de fecha 25/05/ 2012 que desestima el recurso de reposición presentado el 29/ 05 / 2012 ni que realizara provisión de fondos para impugnar el expediente sancionador , por tanto ninguna responsabilidad cabe imputar a la entidad demandada por lo acontecido , que si bien no ha negado realizó alguna que otra gestión con respeto al expediente sancionador como la petición de aplazamiento , lo hizo sin ningún encargo simplemente por una deferencia por los varios años de trabajo , sin que la alegada relación entre ambos expedientes ni que ambos expedientes estén vinculados pueden llevar lógicamente a presumir este encargo para recurrir los embargos trabados , tal y como pretende la apelante que el encargo de refería a ambas actuaciones , estando ajena la entidad demandada a la interposición del recurso 315/ 15 ante el Tribunal Superior de Justicia ,Sala de lo contencioso administrativo , y por tanto ninguna responsabilidad puede imputársele .La deuda es claro que tiene su origen en una liquidación de la renta indebidamente realizada por el actor y sus consecuencias

Por otra parte no puede responsabilizarse al actor del impago por parte de este y de las consecuencias que se devengaron del mismo ni puede deducirse en modo alguno la existencia de una mala prestación del servicio pues los embargos se llevaron a cabo por el impago de la liquidación que correspondía al Sr. Victorio y de la que tenía conocimiento mediante la notificación oportuna, y además como ya hemos alegado fue decisión voluntaria del propio actor el no abonar de inmediato la liquidación para con ello evitar el embargo y ello sin perjuicio de mantener recurso. Se ha de rechazar por tanto que el impago y sus consecuencias sean responsabilidad exclusivamente de la entidad demandado , y tal y como consta en el documento nº 5 , se advertía al demandado de las consecuencias esto es que una vez vencido el plazo de pago sin realizarlo se abriría el periodo ejecutivo devengando intereses y recargos y además posibilitaba _ realizar un pago con el fin de evitar intereses y en caso de estimación del recurso su devolución , y la posibilidad de beneficiarse de un fraccionamiento o aplazamiento del pago . Al no optar por ninguna de estas opciones se apertura el periodo ejecutivo con el incremento de intereses que supone .

La desestimación del recurso de reposición por parte de la Agencia Tributaria tiene lugar tal y como se desprende de la lectura de la resolución , la falta de acreditación de que la vivienda era vivienda habitual del actor , dado que en declaraciones anteriores del IRPF correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008 no aportó la del 2009 , que también fue requerida . S Victorio incluia como domicilio otra dirección , no coincidiendo el domicilio durante los ejercicios requeridos ( 4 años ) para que el actor pudiera aplicar la deducción de vivienda habitual requerida por la Ley, no resultando para acreditar este extremo los recibos de consumo de luz o agua aportados , pues puede deberse a la existencia de inquilinos. Es mas la Agencia Tributaria viene insistiendo en que solo resulta válido el empadronamiento pues es oficial, no siendo validos otros certificados como los expedidos por las comunidades de propietarios ni de policía al tratarse de meras manifestaciones , en las que no se explican estas. Con tal finalidad y sin pretender entrar en los motivos de fondo del recurso planteado cabe dar por reproducido las sentencias citadas por la apelada en cuanto a la falta de viabilidad en todo caso del recurso y la no existencia de perdida de oportunidad , que damos aquí por reprducidas por su relevancia e interés para el análisis de las cuestiones controvertidas .

Es cierto que la parte demandada presenta una reclamación extemporánea ante el TAE ahora bien basta cuanto se ha expuesto para constatar que es solo un hecho imputable exclusivamente al Sr Victorio tal y como hemos razonado . pues aportó un certificado de Policía que se estimaba necesario para la posibilidad de prosperar sus pretensiones , que ya habían sido anteriormente rechazados por los motivos alegados, de forma extemporánea , insistiendo en su presentación el actor aun siendo consciente de su presentación extemporánea, dado que había sido informado de este hecho por el entidad demandada. En el caso que nos ocupa no concurre ninguno de estos estas presupuestos y no podemos hablar de falta de diligencia en la prestación profesional , pues no podemos obviar que el juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado . sino una obligación de medios , en el sentido que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación por una resolución favorable a las prestaciones deducidas , pues ella dependerá de otros factores . Esta falta de diligencias no consta en el supuesto que nos ocupa ,a como tampoco responsabilidad por pérdida de oportunidades pues o jurídica idónea para realizarla ello exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas , por lo que debe apreciarse , en suma , una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual ,-lo cual no acontece , si que por otra parte pueda examinarse la cuestión de fondo .

Para que pueda apreciarse la responsabilidad civil contractual por culpa ( art. 1.101del CC ) es preciso que concurra la previa existencia de una relación contractual, una acción u omisión culposa del demandado en el cumplimiento de su obligación contractual, un daño, y la relación de causalidad entre la acción y omisión culposa del demandado y el daño en el demandante.

Resulta evidente que la relación entre asesor fiscal y cliente está basada en la confianza, precisamente por el desconocimiento que tiene la persona que acude a dicho profesional buscando un asesoramiento y asistencia técnica para resolver asuntos fiscales siempre delicados por afectar al patrimonio personal del cliente. El deber de prestación del servicio conlleva igualmente el deber de fidelidad propia de la relación contractual ( artículo 1258 del Código Civil ) y exige la ejecución óptima del servicio contratado, al suponerse la adecuada preparación profesional y el cumplimiento correcto. La diligencia en la prestación del servicio al profesional es mayor que la genérica a que refiere el Código Civil sentada en el buen padre de familia, por los cánones profesionales recogidos en las normas de deontología profesional. Por consiguiente, si no se ejecuta o se hace incorrectamente el servicio contratado, surge la responsabilidad del asesor fiscal en cuanto haya actuado sin la diligencia exigible u omitida ésta, genera unos perjuicios con su consiguiente obligación resarcitoria, por aplicación del artículo 1101 del Código Civil . Es claro que existe negligencia por parte del asesor en los supuestos en que existan sanciones, recargos o intereses derivados de una actividad inspectora por aspectos tributarios no declarados, o por desgravaciones o deducciones mal aplicadas, o por la no aplicación de determinados beneficios fiscales, o en los supuestos de omisiones o retrasos que le sean imputables.-La obligación del profesional es siempre de medios o actividades y no de resultado, de modo que el mismo, con tal de que actúe conforme a la ' lex artis' no puede considerarse responsable del resultado y el actor, según el art 217 de la LEC, tiene la carga de probar que se ha infringido por el profesional dicha ' lex artis', sin que baste una mera afirmación. Este arrendamiento se regula en el art. 1544 Cc . en virtud del cual el asesor se obliga a cambio de una remuneración, a prestar unos servicios desplegando su actividad profesional con la debida diligencia y acorde con las leyes y su ' lex artis'.

Como ha venido señalando una reiterada jurisprudencia, los servicios de los abogados, al igual que los prestados por quienes ejercen otras profesiones liberales, aunque de una manera eventual y accesoria puedan serles encomendadas gestiones propias del contrato de mandato o atribuirles poderes de representación, no constituyen más que una modalidad del llamado contrato de arrendamiento o de prestación de servicios que se contempla en los artículos 1542 y 1522 del Código Civil, dentro de una categoría más amplia de las llamadas relaciones de gestión, cuyo objeto esencial es la prestación adecuada y diligente del servicio o trabajo convenidos, en sí misma, y no el resultado satisfactorio obtenido con esta actividad, como ocurre en el arrendamiento de obra ( SS TS 3 noviembre 1993, 30 enero 1997, 8 octubre 2001, 24 octubre 2002, 23 mayo 2006, 7 marzo 2007, 23 diciembre 2010 y 20 mayo 2014), y así, mientras en este contrato la no obtención del resultado con insatisfacción del interés del acreedor supone el incumplimiento de la obligación que garantiza su plena consecución y hace presumir la culpa del contratista, en el arrendamiento de servicios es necesario probar la falta de diligencia del arrendador para apreciar el incumplimiento de la obligación de actividad o de medios que le incumbe . Por ello, en estos casos se asume una obligación de medios consistente en la prestación de su actividad profesional con la debida diligencia y acorde con la lex artis, pero que no garantiza un resultado de la misma favorable para el cliente o el éxito de su pretensión, ni tampoco se obliga a agotar el margen de incertidumbre propio del proceso o de la decisión judicial y ligado al carácter controvertido de las cuestiones jurídicamente discutibles, sino que su compromiso sólo se extiende a actuar diligentemente en defensa de los intereses de su cliente ( SS TS 16 febrero 1935, 18 enero 1942, 22 diciembre 1955, 2 junio 1960, 21 noviembre 1970, 24 enero 1983, 7 marzo 1988, 13 diciembre 1991, 28 enero 1998, 23 mayo 2001, 30 diciembre 2002, 12 diciembre 2003, 30 marzo 2006, 1 diciembre 2008, 27 mayo 2010 y 20 mayo 2014). También es necesario, para apreciar la responsabilidad civil por la frustración en el ejercicio de una acción administrativa o judicial, que el resultado dañoso se concrete, al menos, en una pérdida de oportunidades de buen éxito de la pretensión suficientemente justificada, lo cual exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas, ya que, siendo el daño derivado de dicha pérdida meramente hipotético, no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad de alcanzar un resultado favorable, debiéndose revelar la existencia del daño, atendidas las circunstancias, de forma patente e indiscutible ( SS TS 26 enero 1999, 8 febrero 2000, 8 abril 2003, 27 julio 2006, 26 febrero 2007, 14 julio 2010 y 5 junio 2013). En definitiva, para determinar la responsabilidad contractual se debe examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, y siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto de la actuación judicial no susceptible de ser corregida por medios procesales, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible al amparo del artículo 1.101 del Código Civil. Por otra parte, al encontrarnos en la esfera de una responsabilidad subjetiva de corte contractual, en donde no opera la inversión de la carga de la prueba, será el actor el que deba probar la culpabilidad y los presupuestos de la responsabilidad que exige , como es el nexo causal entre la conducta del demandado y la realidad del daño, el cual ab initio goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional, siendo al cliente que alega la negligencia al que le corresponde acreditar este incumplimiento contractual, que no puede ser presumido por el mero hecho de que la parte haya visto insatisfechas las expectativas en defensa de su interés o desestimadas las pretensiones formuladas en el juicio en el que se haya intervenido profesionalmente, ya que su éxito dependerá, al margen de una diligente conducta del profesional, de la exclusiva e intransferible integración de la convicción del juzgador ( SS TS 12 diciembre 2003, 14 julio 2005, 23 marzo 2007, 23 julio 2008 y 14 julio 2010). Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SS. del T.S. de 26-1-99, 8-2-00, 8-4-03 y 30-5-06). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( SS. del T. S. de 27-7- 06). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el daño, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aún cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta, imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( SS. del T.S. de 30-11-05). Es menester, en suma, que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente, como ocurre de forma señalada, entre otros, en los supuestos de falta de presentación de escritos en los plazos establecidos o de omisión de trámites exigidos por la ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones o, cuando se trata de solicitar el abono de una indemnización por daños y perjuicios, la omisión de algún concepto indemnizable con arreglo a la jurisprudencia consolidada de los tribunales, como es el caso del daño moral o del lucro cesante ( SS. del T.S. de 14-12-05). A mayor abundamiento, como declara la SS. del T.S. de 27-9-11, cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, no puede confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales ( SS. del T.S. de 20-5-96, 26-1- 99, 8-2-00, 8-4-03, 30-5-06, 28-2-08, 3-7-08, 23-10-08, 12-5-09 y 9-3-11). Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio 'restitutio in integrum' (reparación integral) , sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues, en este caso, el daño patrimonial debe considerarse inexistente.

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso de autos obtenemos que la valoración realizada en la sentencia recurrida no adolece de ninguno de los vicios o defectos a los que se ha hecho mención y debe ser ratificada en esta alzada, y por tanto resulta inacogible este motivo desde la errónea valoración de la prueba , siendo correcta y sin error ni falta de lógica la exegesis valorativa realizada por el juzgador a quo , pretendiendo únicamente el apelante sustituir su propia parcial interpretación de los hecho y pruebas practicadas por la interpretación , objetiva y fundada realizada por la Sra. Juez de Instancia . No concurre asimismo error grave , pues el juez de instancia de forma lógica ha analizado los hechos y razonado adecuadamente las pruebas practicadas , sin que pueda apreciarse indicios de error graves y de magnitud que a tenor de la jurisprudencia permita la revisión , por cuanto los denunciados errores , conclusiones ilógicas y /o contradictorias que la parte pone de relevancia no son tales .

La sentencia tras la valoración de las pruebas practicadas argumenta ' la demandante considera que la parte demandada no ha infringido el deber profesional que tenía de interponer el recurso en el que se discutía la incorrecta liquidación de la declaración de IRPF por el demandante, ya que no se interpuso el recurso en plazo por causa imputable a la parte demandada. Pues bien, resulta que la carga de probar que la demandada no interpuso el recurso en plazo por una negligencia profesional es de la parte demandante, conforme al artículo 217 LEC, y lo que se ha probado es justo lo contrario, que la negligencia provino del demandante, el cual, a pesar de ser requerido en diversas ocasiones para que aportara una documentación y así poder interponer el recurso, aportó la documentación cuando el plazo para recurrir ya había expirado. Esto no solo lo explica la Sra. Africa, la cual es la persona física que llevó a cabo el encargo de recurrir en nombre de la sociedad demandada, sino que también lo manifiesta la testigo Sra. Isidora, la cual es secretaria del despacho demandado (en concreto, auxiliar administrativa), pero que, a pesar de la relación profesional, se considera que es una testigo objetiva e imparcial. La Sra. Isidora relata que se requirió al demandante expresamente que aportara un certificado de residencia de la Policía en reiteradas ocasiones, tanto por su parte como por parte de la Sra. Africa, incluso ella lo llamó por teléfono porque le dieron instrucciones en ese sentido, ya ese documento era necesario para interponer el recurso, que se le informó del plazo existente para recurrir, y que también se le llamó después de las vacaciones, es más, se le informó de que aunque el despacho cerrara un periodo de tiempo en agosto (las dos primeras semanas), que el teléfono móvil de la Sra. Africa estaba operativo para cuestiones urgentes. Sin embargo, el demandante aportó el certificado, el cual obtuvo con fecha 7 de agosto, tras las vacaciones (en concreto, se recibió el día 13 de agosto, como se aprecia en el documento nº 12 de la demanda), y, por tanto, cuando el plazo para recurrir había expirado. dentro de plazo.

Estas conclusiones contenidas en la sentencia son compartidas por esta Sala , pues del examen de todas las pruebas practicadas no cabe sino concluir que la presentación extemporánea es debida única y exclusivamente a la actuación del Sr. Victorio sin que en modo alguno hayan quedado desvirtuadas por las alegaciones contenidas en el recurso deducido .Del examen de la documental consta como tras la desestimación del recurso de apelación presentado el día 25/ 05/ 2012 , y desestimado por resolución de fecha 29/05/ 2012 , notificada el día 10/07/ 2012 , el plazo limite para recurrir ante el TEA es el 10/08/ 2012 , resolución que fue notificada al actor , quien insistió en recurrir la misma , pese a la información sobre la poca viabilidad que tenia el recurso de prosperar con la documentación existente en el expediente , si bien el propio recurrente se comprometió a traer como nueva documentación un documento Policial que certificase que había estado residiendo en la vivienda nueva adquirida desde el año 2010 , quedando pendiente la presentación del recurso de la aportación del citado documento , comprometiéndose a su gestión y obtención , sin que , y asi consta de la documental aportada , la obtención de este dentro del plazo para la interposición del recurso, constando que su obtención lo fue una vez transcurrido el plazo para la interposición del recurso. No podemos obviar , a mayor abundamiento que el despacho anunció su cierre por vacaciones entre los día 2 al 10 de agosto, si bien basta el examen del certificado policial aportado para constatar que , en su sello o registro de salida consta 7 de agosto de 2012 apareciendo como recibí el 13 de agosto , y si bien el año no conste con claridad , en modo alguno puede compartirse la apelación de la apelante en cuanto a que fue en el año 201 4 , lo cual queda descartado , pues el certificado se adjunto con el recurso y por tanto no podemos datarlo al año 2014 como pretende la apelante .Extremos estos que nos lleva a constatar que el certificado no fue presentado dentro del plazo para recurrir , que no olvidemos era el 10/08/ 2012 , debiéndose traer a colación como este certificado era precisamente el documento nuevo que consistía la línea de argumentación en la que se apoya el recurso para impugnar la resolución objeto de recurso ante el Tribunal Económico . La parte apelante en modo alguno acredita que tuviese con anterioridad en su poder el certificado , y que no pudiera entregarlo o al estar el despacho vacio o cerrado u otra circunstancia que impidiera su entrega en fecha posterior a la limite para su interposición .Ni consta probado el encargo o las gestiones las actuaciones con respecto a la sanción administrativa y los embargo practicados, alzamientos y demás actuaciones relacionadas con lo mismos. Lo que conlleva entender que para ella el éxito del pretendido recurso de suplicación era escaso, no encontrándonos con ello en las escalas alta/intermedia expresadas, sino en la inferior determinante de la no estimación de importe indemnizatorio alguno, pues, como venimos diciendo, no puede reconocerse cuando no se logra probar que la defectuosa actuación profesional imputable a la demandada disminuyera en un grado apreciable la oportunidad de éxito de la acción pretendida entablar, lo que supone no pasar del umbral de la necesaria 'pérdida de oportunidad', lo que nos reconduce al dictado de sentencia desestimatoria del recurso y, por ende, a la plena confirmación del fallo absolutorio dictado en la primera instancia.De ahí insistimos que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el de éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses; así por todas la sentencia de la Sala Primera del Alto Tribunal de 3 de abril de 2003. Esta Sala ningún reproche puede efectuarse con respecto a la valoración de las efectuada con carácter general en la sentencia. La valoración de la prueba es compartida íntegramente por esta Sala sin que sea de apreciar ningún error , o conclusión arbitraria o ilógica de las mismas ante lo cual bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar esta primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: ' Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ). '.

A todo lo cual hemos de añadir que el éxito del pretendido recurso de suplicación era escaso, no encontrándonos con ello en las escalas alta/intermedia expresadas, sino en la inferior determinante de la no estimación de importe indemnizatorio alguno, pues, como venimos diciendo, no puede reconocerse cuando no se logra probar que la defectuosa actuación profesional imputable a la demandada disminuyera en un grado apreciable la oportunidad de éxito de la acción pretendida entablar, lo que supone no pasar del umbral de la necesaria 'pérdida de oportunidad', lo que nos reconduce al dictado de sentencia desestimatoria del recurso y, por ende, a la plena confirmación del fallo absolutorio dictado en la primera instancia.

Por ultimo hemos de rechazar la falta de motivación denunciada por cuanto por la apelante por cuanto 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver en forma motivada todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española, que ordena que las sentencias, y demás resoluciones de fondo, sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en este punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca una incongruencia omisiva por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos de control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que éste no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto claridad y precisión, no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, 159/1992, de 26 de octubre), no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de la probanza se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficiente, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1993, 7 de enero de 1994, 1 de junio de 1995, 13 de abril de 1996 y 9 de junio 1998, y del Tribunal Constitucional de 28 de octubre de 1991), doctrina la respuesta que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece como resultado el rechazo de la tesis defendida por la representación procesal de la parte apelante, pues tratándose de una resolución que explica de forma suficiente y clara las razones que llevan a la desestimación de la demanda, cuestión distinta es que la parte le hubiera gustado otra argumentación o no se muestre conforme ni comparta la misma .

SEPTIMO .-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la procuradora Doña Maria Angeles Segovia Gil contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Velez-Málaga en el procedimiento núm. 287 /2018 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 11997 18 y 4050 0000 04 11997 18, respectivamente.

Y a su tiempo, procédase a remitir de forma telemática junto con atento Oficio remisorio, al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, copia autentica de la resolución dictada para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.