Sentencia CIVIL Nº 1020/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 104/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811342120170032216
Recurso de apelación 104/2018 -R1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION002
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 107/2017
Parte recurrente/Solicitante: Ernesto
Procurador/a: LOURDES RODRIGUEZ CUADRA
Abogado/a: ELOI ALBOQUERS LUPION
Parte recurrida: Magdalena
Procurador/a: CATHY RONCERO VIVERO
Abogado/a: Mar Monell Corominas
SENTENCIA Nº 1020/2018
Magistrados:
Dª Pilar Martin Coscolla
D José Pascual Ortuño Muñoz
D Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 9 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de enero de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 107/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION002 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la procuradora LOURDES RODRIGUEZ CUADRA, en nombre y representación de Ernesto contra Sentencia de fecha 24/10/18 y en el que consta como parte apelada la procuradora CATHY RONCERO VIVERO, en nombre y representación de Magdalena .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2017 fue aclarado por auto de 28 de septiembre de 2017 siendo su Fallo definitivo del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda formulada por Magdalena contra Ernesto , declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija, permaneciendo la potestad conjunta. 2.- En cuanto al régimen de visitas, estancias y comunicación en favor del padre, se fija el régimen de vistas establecido en el Plan de Parentalidad aportado a la demanda como documento núm 6. 3.- En concepto de alimentos para la menor el padre satisfará a la madre la cantidad mensual de DOS CIENTOS CINCUENTA EUROS (250€) para el mantenimiento, la educación, el vestido y la sanidad, que se incrementará cada año con el aumento del IPC emitido por el INE. Dicha cantidad deberá ingresarla del 1 al 5 de cada mes en la cuenta que deberá designar la madre. Los importes de las pensiones deberán ser actualizados anualmente, sin previo requerimiento, en el mes de junio de cada año, conforme al IPC o cualquier otro índice que pueda sustituirle en el futuro, publicado por el Instituto Nacional de Estadísticas u organismo que le sustituya. 4.- En cuanto a los gastos extraordinarios, ambos contribuirán al 70% el Sr. Ernesto y el 30% la Sra. Magdalena en los gastos extraordinarios de la menor, requiriendo consenso para aquellos que no sean necesarios. Respecto de los gastos NECESARIOS la obligación de ambos progenitores de contribuir no requerirá consenso. Entendiéndose como tales los siguientes: Gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social tales como dentista, logopeda, gafas, actividades deportivas impuestas por razones de salud..., siempre y cuando, su necesidad haya sido prescrita como necesaria por un médico o profesional de la salud titulado de la Seguridad Social y no se hallen cubiertos por ésta.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 24/10/2018.

Ha sido ponente la Magistrada Dª Pilar Martin Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una correcta comprensión de la situación planteada es preciso efectuar previamente una somera relación de sus antecedentes tal como se desprenden de lo actuado ante el juzgado de primera instancia.

Así los cónyuges contrajeron matrimonio el 12 de junio de 1992 en Quito (Ecuador). Han tenido tres hijos Claudia nacida en 1992, Jose Antonio nacido en 1996 y Delfina nacida el NUM000 de 2007.

En abril de 2011 alcanzaron un acuerdo de mediación tras su separación por el que los hijos seguirían residiendo con la madre en el domicilio que fue familiar en DIRECCION000 , asumiendo el señor Ernesto el pago de la hipoteca así como el de todos los suministros y todos los gastos de alimentación de los hijos comunes, estos últimos mediante la transferencia a una cuenta abierta a nombre de la hija mayor Claudia , la cual se encargaría de los pagos de las compras alimenticias mediante dos tarjetas, una de crédito y otra de débito; además al padre ingresaría en una cuenta abierta a nombre único y exclusivo de los tres hijos la cantidad mensual de 100 € para imprevistos que, debido al hecho de que no tenía ingresos mensuales fijos, no era necesario que se ingresaran puntualmente cada mes pero sí que en cómputo anual constasen ingresados 1200 €; en cuanto al régimen de relación con sus hijos podría visitarlos en el domicilio familiar cada día por la mañana o por la tarde sin horario fijo, pero comunicándolo con la antelación suficiente a los hijos; y la madre se obligaba a comunicar al padre los lugares donde dormirían los hijos en el caso de que no lo hicieran en el domicilio familiar.

En 2011 la madre marchó a Ecuador con la hija Delfina y los hijos Claudia y Jose Antonio se quedaron con su padre en el que fue domicilio familiar; posteriormente también Claudia se fue a Ecuador, a donde el padre acudió a verlas dos o tres veces; figura en las actuaciones que el Consejo de la Judicatura de aquel país fijó una pensión de alimentos a cargo del padre que este iba ingresando hasta junio de 2016, momento en el que la progenitora y las hijas volvieron a la provincia de Barcelona, viviendo primero en casa de su hijo Jose Antonio y alquilando después su propia vivienda.

La Sra. Magdalena interpuso la demanda de divorcio en febrero de 2017 ; las circunstancias habían cambiado en el sentido de que la hija Claudia era independiente y vivía en pareja en DIRECCION000 , en la misma casa que su madre y la menor Delfina , un piso de alquiler; el hijo Jose Antonio , mayor de edad e independiente económicamente residía también en su propia vivienda en DIRECCION001 pagando una renta de 350 € mensuales; y el Sr. Ernesto vivía con su pareja, Sra. Rosaura , de alquiler en DIRECCION001 con una renta de 400 € mensuales. DIRECCION001 y DIRECCION000 están a 4,1 km de distancia. Ninguno residía en el antiguo domicilio conyugal, del que no se ha explicado su situación actual.

En el escrito de demanda la madre solicitaba la guarda y custodia de la única hija menor, Delfina , y una pensión de alimentos a cargo del padre de 450 € mensuales así como el reparto de los gastos extraordinarios y el coste de las actividades extraescolares pactadas en la proporción 70-30% padre-madre.

En su escrito de contestación el progenitor se oponía a estas pretensiones solicitando una guarda compartida por semanas alternas y mitad de vacaciones escolares, que cada uno de los progenitores se hiciese cargo de las necesidades de la hija cuando la tuviese en su compañía pagando por mitad los gastos escolares, las excursiones y salidas del colegio, los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares.

La sentencia de instancia, de fecha 20 de septiembre de 2017 , atribuye a la madre la guarda de la menor sin perjuicio de la patria potestad compartida y con un régimen de relación con el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas en el domicilio materno y una tarde inter semanal desde la salida de la escuela hasta las 21 horas también en el domicilio materno; las vacaciones escolares por mitad siendo los días de intercambio en Navidad el 30 de diciembre y en Semana Santa el miércoles Santo ambos a las 20 horas, correspondiendo a la madre la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares y viceversa al padre y las vacaciones de verano, con el mismo reparto por años, ceñidas a los meses de julio y agosto repartidos por quincenas de forma alterna; la pensión de alimentos a cargo del padre se fijó en la cantidad de 250 €, revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC; los gastos extraordinarios se repartirían al 70-30% padre- madre.

La sentencia fue apelada por el progenitor, parte demandada, reiterando su petición de una guarda compartida con reparto por igual que los gastos de la menor. La parte demandante solicita la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Debemos señalar, por lo que se refiere a la guarda distribuida por tiempos iguales (conocida popularmente como 'custodia compartida'), que el Tribunal Supremo desde su sentencia número 194 de 29 de marzo de 2013 hasta la fecha (por todas sentencia de 12 de abril de 2016, 3 de junio de 2016, 11 de abril de 2018 y las que en ella se citan), propugna que la 'custodia compartida' no es una medida excepcional, sino al contrario debe considerarse normal e incluso deseable, valorando las ventajas de la misma en cuanto que garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores por lo que la ruptura resulta menos traumática, se evitan determinados sentimientos negativos en los hijos tales como el miedo al abandono, sentimiento de culpa y conflicto de lealtades, fomenta una mayor aceptación del nuevo contexto de separación de los padres, garantiza a éstos la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, se produce una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional y favorece la adopción de acuerdos relativos al hijo, por lo que se convierte en un modelo educativo positivo de conducta para el menor, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno- filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos.

En Catalunya contamos además con normativa específica y así el artículo 233-8.1 del CCC tras la ley 25/2010 indica que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 (dichas responsabilidades son las que forman el contenido de la responsabilidad parental y son, conforme al último precepto citado, las de tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral; también tienen los progenitores el deber de administrar el patrimonio de los hijos y el de representarlos); en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida que sea posible, se han de ejercer conjuntamente; y en el artículo 233-10.2 se indica que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8.1; sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo. Por otro lado el artículo 233-11 recoge los criterios y circunstancias que, ponderados conjuntamente, deben tenerse en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, siempre en el mayor interés de los hijos comunes.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras, sentencias de 9 de enero de 2014, 19 de mayo de 2014, 25 de mayo de 2015 y 7 de abril de 2016), basándose en esta legislación, se pronuncia en el mismo sentido de preferencia por un sistema de guarda igualitario siempre que ello respete el superior interés del menor.

Por otro lado, el art. 211-6.1 del CCC prescribe que el interés superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte y los jueces y tribunales vienen obligados a tener siempre en cuenta, por encima de cualquier otra consideración, el valor superior de su interés tal como establece el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de1989, ratificada por España en 1990, el cual recoge que: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 5 de la Llei 14/2010 de Normas Reguladoras de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia que dice textualmente que 'el interés superior del niño o el adolescente debe ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas'.

Por último, como normativa más reciente, en la Ley Orgánica 1/1996, tras la redacción dada a su art.

2 por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, se indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015, el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.



TERCERO.- En el presente caso, una vez revisadas las pruebas practicadas de interrogatorio de las partes y testifical de los hijos mayores se aprecia como más adecuado al mayor interés de la hija menor Delfina que permanezca más tiempo bajo la guarda de la madre, tal como ha valorado la juez a quo, y no por tiempos iguales puesto que, aun partiendo de la capacidad parental de ambas partes, de que los dos cuentan con la ayuda de sus hijos mayores en el cuidado de Delfina , actualmente de 11 años, de que los dos están implicados en su salud y en sus estudios y de que ambos han sabido llevarse bien en lo que se refiere a la atención de su hija, no debe olvidarse que desde la separación de los padres Delfina estuvo de mutuo acuerdo entre ellos bajo la guarda principal de la madre; después 4 o 5 años casi en exclusiva con ella en Ecuador y al volver a Barcelona a mediados de 2016 el padre aceptó el mismo sistema que habían pactado al separarse, que en realidad era muy amplio pero que en definitiva suponía que la menor estuviese más tiempo bajo la guarda de la madre; no interpuso ninguna demanda al respecto quizás porque, según parece, ve prácticamente a su hija cada día; pero no puede olvidarse que al folio 177 de las actuaciones consta un certificado de su empresa en el que se hace constar que su horario de trabajo es de las 14 a las 22 horas por lo que todas las tardes precisaría de la ayuda de otra persona para atender a su hija; en cambio la madre puede estar personalmente con ella desde la salida del colegio.

No obstante, en lo que será una estimación parcial de la demanda, procede ampliar el régimen de estancias de la hija bajo la guarda del padre no sólo en fines de semana alternos de viernes al terminar las clases a domingo a las 20 horas sino hasta el lunes a la entrada en el colegio, fines de semana a los que se añadirán los festivos inmediatamente anteriores o posteriores así como los llamados 'puentes'; si hubiese días inter semanales festivos no unidos a un puente corresponderán alternativamente a uno u otro progenitor siendo el primero que haya tras el dictado de esta sentencia con el padre y así sucesivamente; en los casos en que éstos festivos inter semanales correspondan al padre tendrá a su hija en su compañía desde el día anterior a la salida del colegio hasta el día posterior al festivo a la entrada en el mismo. Además el padre tendrá a su hija en su compañía todos los miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada en el centro escolar el jueves por la mañana; en el caso de que algún miércoles coincida con un festivo inter semanal aislado correspondiente a la madre, el día inter semanal del padre pasaría a ser el martes desde la salida del colegio hasta las 10 en que llevaría a la hija a casa de la madre.

Las dos partes deben tener clara consciencia de que en temas de parentalidad no existen ganadores ni perdedores sino que las resoluciones de los tribunales y sus propias actitudes sólo pueden tener por norte el mayor interés de sus hijos.

Deben saber también que por encima de las resoluciones judiciales en materia de guarda, custodia, estancias y vacaciones con uno u otro progenitor prevalecen los acuerdos generales o puntuales de los mismos que, lógicamente, actuarán con mayor conocimiento de las circunstancias y necesidades de su hija en cada momento; por tanto el sistema que se ha establecido es subsidiario a cualquier otro acuerdo entre ellos, bien con carácter general bien en circunstancias puntuales.



CUARTO.- Pasando a la cuestión económica, la obligación de alimentos hacia los hijos comunes es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7 del CCC, si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, conforme al artículo 233-20.7 del mismo texto. En este sentido se ha pronunciado el TSJ de Catalunya, por todas, en sus sentencias de fechas 14 de octubre de 2015 y 28 de enero de 2016.

En realidad el apelante solo recurre por el régimen de guarda y subsidiariamente no solicita una disminución de la pensión por lo que no procede en principio entrar en este tema; no obstante, de la prueba practicada se constata que en el ejercicio 2016 (según consta en las declaraciones de renta) la madre percibió un promedio de 290 € netos mensuales como subsidio de desempleo y el padre un promedio mensual de 1626 € (una vez que a los ingresos por trabajo se le añaden los rendimientos del capital mobiliario, se descuentan las retenciones y pagos a cuenta, se resta el resultado a pagar de la declaración y se divide todo por 12) y que en 2017 ella comenzó a trabajar en un hotel con unos ingresos mensuales de un promedio de 900 € con pagas extras incluidas y compartía el alquiler de su vivienda con su hija mayor Claudia y la pareja de la misma y el padre seguía trabajando en la misma empresa (EXCAVACIONES DEL BAGES SA) con el mismo sueldo, es decir unos 1600 € mensuales (a estos efectos debemos indicar que las nóminas que presenta de unos 1100 € son por 14 pagas y además que se le efectúa en ellas una retención judicial que debe añadirse a la hora de valorar sus ingresos) y compartía también el alquiler de su vivienda con su pareja; en cuanto a la hija tenía unos gastos de unos 90 € de comedor escolar, 150 por el resto de las comidas, 100 € por vestido y calzado, 140 al año de colonias escolares, unos 165 € al año de material escolar, a lo que hay que añadir los libros, ropa deportiva escolar, transporte, higiene, parte de vivienda y suministros, ocio, etc.. Pues bien, teniendo en cuenta todas estas circunstancias, la cantidad fijada de 250 € mensuales más el 70% de los gastos extraordinarios resulta proporcionada a los criterios legales más arriba recogidos.

Como gastos extraordinarios de la menor deben entenderse los de carácter necesario e imprevisible, tales como los refuerzos escolares indicados por profesores y/o terapeutas u otros profesionales, o como los sanitarios y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica, por ejemplo los de óptica, ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, logopedia, etc. Las actividades extraescolares que deben abonar entre ambos progenitores en el mismo porcentaje serán sólo aquellas que hayan sido pactadas o consentidas por los dos.



QUINTO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al art. 398 de la LEC.

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Ernesto contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2017 aclarada por el auto de 28 de septiembre de 2017, resoluciones ambas dictadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION002 en su proceso de divorcio número 107/2017, sentencia que se modifica en el sentido de que la hija común continuará bajo la guarda mayoritaria de la madre, estando bajo la guarda del padre en fines de semana alternos desde el viernes al terminar las clases hasta el lunes a la entrada en el colegio, fines de semana a los que se añadirán los festivos inmediatamente anteriores o posteriores así como los llamados 'puentes'; si hubiese días inter semanales festivos no unidos a un puente corresponderán alternativamente a uno u otro progenitor siendo el primero que haya tras el dictado de esta sentencia con el padre y así sucesivamente; en los casos en que éstos festivos inter semanales correspondan al padre tendrá a su hija en su compañía desde el día anterior a la salida del colegio hasta el día posterior al festivo a la entrada en el mismo. Además el padre tendrá a su hija en su compañía todos los miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada en el centro escolar el jueves por la mañana; en el caso de que algún miércoles coincida con un festivo inter semanal aislado correspondiente a la madre, el día inter semanal del padre pasaría a ser el martes desde la salida del colegio hasta las 10 en que llevaría a la hija a casa de la madre. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se mantienen en el mismo sentido recogido en la sentencia apelada que remite al plan de parentalidad presentado por la actora como documento número 6 de su escrito de demanda, a saber, se repartirán por mitad siendo los días de intercambio en las de Navidad el 30 de diciembre a las 20 horas y en las de Semana Santa el miércoles santo a las 20 horas; en ambos casos corresponderá a la madre la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares y viceversa al padre; las de verano, se ceñirán a los meses de julio y agosto repartidos por quincenas alternas.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :