Sentencia Civil Nº 1020/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 480/2019 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-17/002706
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2017/0002706
Recurso apelación medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 / E.k.sa.ad.gb.2L
480/2019 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
- UPAD / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 136/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Marcelino
Procurador/a/ Prokuradorea:CARLA FUENTE RUEDA
Abogado/a / Abokatua: MARIA CRUZ FUENTE LAVIN
Recurrido/a / Errekurritua: Eufrasia y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado/a/ Abokatua: GONZALO JUEZ MONTUENGA
S E N T E N C I A N.º 1020/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no matrimoniales
contencioso 136/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 - UPAD, a
instancia de D. Marcelino , apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª CARLA FUENTE
RUEDA y defendido por la letrada D.ª MARIA CRUZ FUENTE LAVIN, contra D.ª Eufrasia , apelada -
demandante, representada por la procuradora D.ª MARIA BASTERRECHE ARCOCHA y defendida por el
letrado D. GONZALO JUEZ MONTUENGA y el MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27
de abril de 2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 27 de abril de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que debo ACORDAR y acuerdo en el procedimiento de medidas definitivas instado por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha, en nombre y representación de Dña. Eufrasia , frente a D. Marcelino , la elevación a definitivas de las medidas provisionalmente adoptadas en el auto de fecha 28 de Julio de 2017, con el tenor siguiente: 1.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a favor de ambos padres, siendo la patria potestad compartida. La guarda y custodia se ejercerá por semanas alternas, debiendo hacerse los intercambios los lunes a la salida del colegio, o de no haberlo, a las 9:30 horas, en el domicilio familiar.

Respecto de los periodos vacacionales, Navidad, Semana Santa y Verano. Al respecto, en Navidad y Semana Santa se seguirá el régimen de semanas alternas, el cual no se verá alterado tampoco por los puentes o festivos. Las vacaciones de verano, las cuales comprenderán los meses de julio y agosto, se dividirán en periodos de quince días, que los progenitores disfrutaran de manera alterna, teniendo preferencia en la elección de los mismos, el padre en los años pares y la madre en los impares.

Las comunicaciones, vía telefónica, telemática o similar, podrán ser diarias con el progenitor no custodio, si bien respetando en todo caso los periodos de descanso y las actividades que vengan realizando los menores. Tal comunicación deberá ser facilitada por el custodio.

2. La fijación de una pensión de alimentos a cargo de ambos padres de 600€ mensualesque deberán ingresar cada uno de ellos (con un total de 1.200€), dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que creen al efecto, debiendo ser objeto de actualización anual a primeros de año de acuerdo al IPC.

Los gastos extraordinarios serán sufragados en un 70% por la madre y en un 30% por el padre, estando debidamente acreditados y previo conocimiento y consentimiento del otro progenitor, y en caso de desacuerdo con autorización judicial.

3.- La atribución del uso del domicilio familiar a los menores y al progenitor custodio en cada momento, fijando un régimen de 'casa nido', estableciéndose un límite de 2 años de duración del mismo, computados desde la notificación de la sentencia.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 480/19 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento: 1.- La sentencia dictada en la primera instancia adopta las medidas paterno-filiales en relación a los menores Silvia , Juan Pablo y Carlos María , nacidos el NUM000 de 2009, el NUM001 de 2011 y el NUM002 de 2013, de 11, 7 y 5 años de edad, respectivamente, hijos de Dña. Eufrasia y D. Marcelino , referidas a la guarda y custodia compartida semanal, con un régimen de visitas vacacionales, la atribución del uso del domicilio familiar a los menores y al progenitor custodio en cada momento, fijando un régimen de casa-nido durante el plazo de 2 años computados desde la notificación de la sentencia de instancia, la fijación de pensión de alimentos a cargo de ambos padres de 600 euros mensuales, en total 1.200 euros, siendo los gastos extraordinarios sufragados en un 70% por la madre y en un 30% por el padre.

Dichas medidas paterno filiales fueron adoptadas en virtud de acuerdo de ambas partes litigantes en el acto de la vista, al interesar se elevasen a definitivas las medidas adoptadas en el Auto de Medidas Provisiones de 28 de julio de 2017, salvo en lo referente a la única discrepancia sobre la atribución del uso del domicilio familiar, que se resuelve en el sentido de mantener la casa-nido ya acordada con el límite legal del plazo de dos años en virtud el art. 12.5 de la LRFPV.

2.- Contra la sentencia de instancia ha interpuesto recurso de apelación el demandado D. Marcelino mostrando su disconformidad con la atribución del uso del domicilio familiar a los menores y al progenitor custodio en cada momento, con un límite de dos años de duración desde la notificación de la sentencia, solicitando su revocación a los efectos de que se suprima dicha limitación temporal de dos años de la casa- nido y se establezca el derecho de prorroga que tiene el progenitor que ha venido obteniendo dicho derecho, y que el cómputo se realice desde la firmeza de la sentencia.

También discrepa de la pensión alimenticia fijada al considerar que es desproporcionada a los ingresos de ambos progenitores y debería atenderse a la misma proporción fijada en la sentencia para los gastos extraordinarios, y sin que se haya fijado la pensión que deberían abonar los progenitores al cesar el derecho de uso compartido sobre la vivienda ya que desde ese momento los gastos del domicilio deben ser asumidos por cada uno de los progenitores en su respectiva vivienda.

3.- La demandante Dña. Eufrasia opone al recurso de apelación interpuesto de contrario alegando la inidoneidad del sistema de casa-nido por ser generador de problemas de convivencia. Pese a ello, admite que lo sea por dos años desde la notificación de la sentencia, oponiéndose a su extensión hasta que el menor de los hijos alcance la mayoría de edad y a la prórroga si se mantienen las circunstancias que lo motivaron.

También se opone a la pretensión de modificación de la pensión de alimentos ordinarios a pagar por el apelante, que pasaría del 50%-50% al 70%-30%, atendiendo a que las partes manifestaron su conformidad a las medidas adoptadas, ciñéndose el debate exclusivamente a los términos de la casa-nido, aceptando la pensión alimenticia de los progenitores acordada en el Auto de 28 de julio de 2017, siendo de aplicación el principio de congruencia y la doctrina d los actos propios, y ello igualmente en virtud de la real situación económica del apelante Sr. Marcelino .



SEGUNDO.-De la atribución de la vivienda familiar: 1.- Se impugna por el demandado D. Marcelino el pronunciamiento relativo a la asignación de la vivienda familiar, en la modalidad de nido compartido, solicitando se suprima el límite temporal de dos años.

Funda su pretensión revocatoria en que no es la necesidad del apelante el principio rector de la utilización alternativa del que fuera domicilio familiar, a que se refiere el art. 12.5 de la LRFPV, sino el interés superior y el bienestar de los menores, por lo que de acuerdo a las circunstancias de ambos progenitores lo razonable el que el derecho de uso del que fuera domicilio familiar no se limitase en el tiempo más que hasta que el menor de los tres hijos adquiera la mayoría de edad. Añade que la sentencia recurrida es errónea y no se ajusta a la LRFPV al no establecer la posibilidad de solicitud de prórrogas sin necesidad de modificación de circunstancias, así como que el comienzo del plazo debe serlo desde la firmeza de la sentencia y no desde la notificación de la misma.

A lo que se opone la demandante Sr. Eufrasia alegando la inidoneidad de la casa-nido que ha motivado múltiples conflictos y mala relación entre los padres por la adopción de dicha medida, siendo estas disputas constantes en contra del bienestar de los niños. En cuanto a la situación económica del apelante Sr. Marcelino , alega que está en una situación de ocultación de bienes e ingresos, con incumplimiento de sus obligaciones fiscales y societarias, teniendo una insolvencia buscada de propósito no acorde a la realidad, existiendo indicios racionales y pruebas de sus medios y niveles de vida.

2.- Efectivamente la Sentencia del Tribunal supremo de 24 de octubre de 2014 establece que '-Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).' 3.- En cuanto a la atribución de la vivienda familiar en la forma de nido compartido, la Ley 7/2015 de 30 de junio de LRFPV, admite en su apartado 4 en los casos de guarda y custodia compartida, la atribución del uso de la vivienda familiar por periodos alternos entre ambos progenitores, contemplando a continuación la posibilidad de atribuir al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda, siempre con un carácter temporal de dos años, y siempre que ello fuera compatible con el interés superior de los menores.

Señalamos que es evidente que este uso y disfrute alternativo de los progenitores de la vivienda familiar puede y suele dar lugar a graves problemas de convivencia. No cabe duda que la solución a dicho problema, que afecta a los progenitores y no a los menores de edad, pasa por el hecho de que esta atribución del uso de la vivienda que fue familiar sea de carácter transitoria ( al igual que la asignación al progenitor por razones objetivas de necesidad) para que ambos progenitores se provean de una vivienda acorde a las necesidades de sus hijos, dejando constancia de que lo aconsejable es que se ponga fin lo antes posible a esta posible fuente de conflictos.

4.- En base a lo expuesto, rechazamos el primer motivo de impugnación que pretende el mantenimiento del nido compartido hasta que el menor de los hijos comunes alcance la mayoría de edad, porque, atendiendo a las circunstancias concurrentes según el material probatorio practicado, confirmamos el mantenimiento del nido compartido por un plazo transitorio de dos años, atendiendo a que ni el Sr. Marcelino ni la Sra. Eufrasia ostentan una protección especial que les haga merecedores de la atribución exclusiva de la vivienda familiar, a que se refiere el art. 96.2 del Código Civil y los arts. 12.4 y 5 de la LRFPVC, al contar ambos con posibilidades de acceso a vivienda.

La vivienda que fue familiar sita en DIRECCION000 es privativa de la Sra. Eufrasia , satisfaciendo en exclusiva la hipoteca que grava dicha inmueble, siendo que la misma cuenta con recursos económicos suficientes por la explotación de su farmacia en DIRECCION006 .

Por el contrario, no compartimos lo recogido en la sentencia de instancia sobre la carencia del padre de recursos económicos suficientes para cubrir su necesidad de vivienda para él y durante las estancias con sus hijos menores, afirmando, por el contrario, que tiene capacidad económica suficiente para proveerse en un futuro próximo de vivienda para él y sus hijos en los periodos de estancia con él.

Consta la denegación de la petición de BJG del Sr. Marcelino por no ser cierta 'su insolvencia y falta de medios' al tener ingresos brutos mensuales superiores al límite de 1.075,68 euros/mes . Asimismo consta transferencias de cantidades importantes a la cuenta bancaria común (32.000 y 17.000 euros) que después extrae de la misma, acreditándose que el Sr. Marcelino tiene recursos económicos propios, como se recoge en el Auto de Medidas Provisionales de 28 de julio de 2017.

Igualmente se ha acreditado que el Sr. Marcelino ha creado un grupo empresarial, siendo accionista mayoritaria y/o único y administrador único de varias sociedades: de la sociedad DIRECCION001 , sociedad patrimonial que adquiere dos inmuebles, una oficina en DIRECCION002 y una lonja en DIRECCION000 , alquiladas ambas y de las que paga sendas hipoteca; de la sociedad DIRECCION003 , sociedad instrumente con la que adquiere el material para las dos zapaterías que explotó; y de la sociedad DIRECCION004 que explotaba las tiendas de zapatería, Consta que cuando se emitió el Informe el Equipo Psicosocial de 31 de enero de 2018 tenía una zapatería con una empleada < folio 1.416 de autos>, mientras en esta litis el propio Sr. Marcelino ha reconocido que además de dedica a la administración de fincas.

5.- En cuanto a la prórroga del uso del domicilio familiar es de aplicación lo establecido en el art. 12.5 de la LRFPV que señala que la prórroga debe solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento fijado y debe tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas, y ello sin necesidad de expreso pronunciamiento en la sentencia de instancia.

La prórroga contemplada en el citado precepto debe ser solicitada en la forma establecida en él, esto es, con posterioridad a la resolución que otorga el uso del domicilio familiar, y siempre seis meses antes de que finalice el plazo concedido, pero no puede ser reclamada ni denegada en la resolución que otorga dicho uso.

No procede fijar anticipadamente la prórroga en el uso del domicilio familiar, ni tampoco impedir que pueda solicitarse en la forma establecida en el precepto.

Se rechaza la oposición al recurso de apelación vertido por la Sra. Eufrasia puesto que no procede denegar a priori un derecho que no ha nacido y que está previsto legalmente.

6.- Por último, confirmamos que el dies a quo para el cómputo del plazo de dos años de atribución de la casa-nido a los menores y al progenitores custodio, debe serlo desde la notificación de la sentencia de instancia (2 de mayo de 2018 ), luego la fecha de vencimiento es el 2 de mayo de 2020, y no desde la firmeza de lo acordado, y ello teniendo en consideración que dicho régimen transitorio causante de graves inconvenientes y conflictos está siendo mantenido desde el Auto de Medidas Provisionales dictado el 28 de julio de 2017.



TERCERO.-De la contribución de ambos progenitores a los alimentos de los hijos en común: 1.- La sentencia recurrida acuerda que los alimentos de cada progenitor para atender a las necesidades de sus tres hijos menores de edad y a las del domicilio que van a compartir mientras subsista el régimen de casa nido, es igualitaria para ambas progenitores, en la cantidad de 600 euros mensuales para cada uno de ellos, lo que es recurrido por el Sr. Marcelino ya que, pese a la diferencia sustancial entre los ingresos de ambos, se infringe el principio de proporcionalidad en el abono de la pensión alimenticia, debiendo revocarse lo acordando estableciendo la misma proporción que la acordada para los gastos extraordinarios, es decir, el padre debe ingresar la cantidad de 360 euros ( 30% de 1.200 euros) y la madre 840 euros (70% de 1.200 euros).

2.- Es hecho incuestionable que en el auto de medidas provisionales se acordó dicha contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos, en la cantidad de 600 euros por cada uno de ellos.

Mientras que el acto de la vista celebrada, se aceptó por ambos progenitores, el importe de la pensión de alimentos a cargo de cada uno de ellos y en proporción igualitaria, siendo solo cuestión controvertida la atribución del uso de la vivienda familiar, por lo que la pretensión revocatoria para modificar el importe de los alimentos que cada uno de los litigantes debe aportar a las necesidades de los hijos comunes ha sido introducida por primera vez en el recurso de apelación..

No cabe duda que la actual pretensión del Sr. Marcelino no tuvo lugar en en el acto de la vista ( art.

770 y 426 y 286 de la LEC ), constituyendo una petición nueva que ha sido interesada por primera vez por vía de a recurso.

3.- No obstante, al tratarse de alimentos en beneficio de unos menores de edad, constituye una materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que se relaja el rigor propio de los principios de rogación y dispositivo ( artículo 216 de la LEC ), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal.

Sin embargo, entrando en la cuestión controvertida, no vamos a modificar la proporción en la que han de contribuir los progenitores a los alimentos de los menores Silvia , Juan Pablo y Carlos María , porque no ha resultado acreditado que a la hora de fijar las cuantías aceptadas por ambos litigantes no lo fuera en proporción a la estancia de los hijos con cada uno de ellos, y a su proporcionalidad atendiendo a la capacidad económica de cada progenitor obligado y a las necesidades de los alimentistas, en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil .

4.- Rechazamos igualmente la petición subsidiaria para el caso de que se mantenga en un uso limitado en el tiempo de dos años de la vivienda familiar, al sostener que la pensión alimenticia incluye los gastos del domicilio familiar, deban reducirse la cuantificación de la pensión de alimentos de ambos progenitores a favor d los tres hijos a la cantidad total de 600 euros mensuales, siendo que la Sra. Eufrasia debería satisfacer la cantidad de 420 euros y el apelante Sr. Marcelino la cantidad de 180 euros, y, de forma subsidiaria, la cantidad de 300 euros por cada uno de ellos a partir de que el sistema de casa-nido cese definitivamente.

Basta para denegar dicha solicitud en que se estima que dicha cuantía es proporcionada a las necesidades de tres menores de edad, ya que solo los gastos de escolarización de los menores en la Ikastola DIRECCION005 ascienden en la actualidad a la cantidad de 6.255,09 euros mensuales < folios 60 y ss de autos>, y, siendo que, una vez extinguida el régimen de nido compartido, cada progenitor deberá asumir los gastos de vivienda y consumos que se deriven por la estancia en la misma de cada litigante y de los menores de edad.



CUARTO .- De las costas procesales: La desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC

QUINTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Marcelino , representado por la Procuradora Dña. Carla Fuente Rueda, contra la sentencia de 27 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 , en los autos de Medidas Paterno Filiales nº 136/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S.J.P.V., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S.J.P.V. por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0480 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 25 de junio de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.