Sentencia Civil Nº 1021/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1098/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0010433

Recurso de Apelación 1098/2013

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 1/2012

APELANTE:D./Dña. María Esther

PROCURADOR D./Dña. ANA ISABEL LOBERA ARGUELLES

APELADO:D./Dña. Teofilo

PROCURADOR D./Dña. JOSE CARLOS PEÑALVER GARCERAN

FISCAL

SENTENCIA 1021/2013

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. EDUARDO HIJAS FERNÁNDEZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. ELADIO GALÁN CÁCERES

D./Dña. PILAR GONZALVEZ VICENTE

En Madrid, a treinta de diciembre de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1/12 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 11 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante Doña María Esther , representado por la Procuradora Doña Ana Isabel Lobera Argüelles.

De la otra, como apelado Don Teofilo , representado por el Procurador Don José Carlos Peñalver Garceran.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. PILAR GONZALVEZ VICENTE

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 30 de abril de 2013 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 11 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador/a Dª Elena Gómez Vidal en nombre y representación de Dª María Esther , se declara la disolución legal por causa de divorcio del matrimonio formado por la demandante y D. Teofilo , con las siguientes medidas derivadas del divorcio:

Por ministerio de la ley, se disuelve el régimen económico matrimonial y quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Se encomienda a la madre la potestad de guarda y custodia sobre los tres hijos, Fidela , Anselmo y Paloma , con sujeción a la patria potestad ejercida por ambos progenitores.

Se atribuye a la madre, junto con los tres hijos, el uso de la vivienda y ajuar familiares sitos en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Madrid.

En defecto de acuerdo entre los progenitores sobre el régimen de comunicación y visitas, el padre podrá ejercer el derecho de compañía de Anselmo y Paloma durante:

Los fines de semana alternos, desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, con extensión a los festivos en caso de coincidencia con puentes.

La mitad de los períodos vacacionales de Navidad y verano, así como la totalidad de las vacaciones de Semana santa por años alternos. La elección de los períodos corresponderá al padre en los años impares y a la madre en los pares, con una antelación mínima de dos meses.

Mientras estén vigentes medidas cautelares o penas accesorias de alejamiento e incomunicación del padre respecto de la madre, las entregas y recogidas se realizarán a través de parientes o allegados de confianza y, en su defecto, mediante punto de encuentro familiar. En todo caso, se llevarán a cabo en el domicilio materno.

El régimen de visitas del padre respecto de Fidela se encomienda al criterio del padre y de la hija.

El padre abonará a la madre la cantidad mensual de cuatrocientos cincuenta euros ( 450 €) en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos, que será pagadera por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes natural mediante su ingreso en la cuenta bancaria NUM002 . La pensión será actualizada el 1 de enero de cada año en proporción a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE. Los gastos extraordinarios causados por los hijos serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

Se rechaza la pensión por desequilibrio patrimonial solicitada por la esposa.

Serán costeados por mitad entre los cónyuges los gastos de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda común, la devolución de los préstamos a cargo de la sociedad conyugal, así como, en general, los gastos asociados a la propiedad de inmuebles y bienes de la dicha sociedad ( cuotas de comunidad extraordinarias, derramas, tributos y seguros). Los consumos, cuotas ordinarias de comunidad y demás gastos asociados al uso de los bienes comunes poseídos por uno solo de los cónyuges serán satisfechos por éste. Todo ello sin perjuicio de los reembolsos actualizados que procedan al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal.

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia. Estas medidas definitivas sustituyen a las acordadas en el auto de medidas civiles derivadas de la orden de protección de 7 de diciembre de 2011 ( artículos 774.5 y 773.5 LEC ).

No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas procesales causadas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña María Esther , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Teofilo y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9de diciembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Doña María Esther , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 30 de abril de 2013 , que acuerda la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, aprueba las medidas sobre los hijos menores, atribuyendo la custodia de los menores a la madre; la patria potestad compartida; un régimen de visitas con el padre; el uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre; y una pensión de alimentos de 150 € para cada uno de los hijos en total 450 € mensuales, actualizables anualmente al 1 de enero de cada año, y se le ha desestimado la petición de pensión compensatoria.

Se alega error en la valoración de la prueba en relación con la cuantía establecida de pensión de alimentos y error de derecho en la interpretación del art. 97 del CC al denegar la pensión compensatoria a la esposa. Solicita que se fije en 300 € para cada hijo la pensión alimenticia, en total 900 € mensuales, y en 250 € la pensión compensatoria, manteniendo las actualizaciones de las pensiones, el pago de los gastos extraordinarios y las restantes medidas acordadas.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal, se opone a la estimación del recurso, por considerar la resolución recurrida conforme a derecho, y habiéndose valorado correctamente la prueba practicada y siendo la pensión acordada proporcionada a las necesidades de los menores y las posibilidades económicas del obligado a satisfacerlas, solicita la confirmación de la sentencia.

Por la contraparte se interesa que se dicte resolución manteniendo en su integridad la resolución objeto del recurso, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-En la demanda se solicitaba por la parte actora hoy recurrente, la madre de los menores la cuantía de 300 € por cada uno de los tres hijos menores de edad, Fidela , Anselmo , y Paloma , en total 400 € mensuales, actualizables anualmente.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales, los ingresos de cada uno de los litigantes, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 '.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Del conjunto de la prueba practicada en la instancia el Juzgador ha resaltado que el padre en su trabajo como conserje, obtuvo en el año 2011, según la declaración del IRPF un rendimiento neto de anual de 26.732 € brutos, que prorrateado en 14 pagas, la cantidad que coincide con las nominas aportadas de los meses de octubre de 2012 a marzo de 2013, de unos ingresos entre los 1.600 y los 1.700 € mensuales; además de las declaraciones del padre y de la madre se reconoce obtener propinas, fundamentalmente en Navidades, o por renta de viviendas, sobre las 750 y los 800 €; el padre ha necesitado alquilar una vivienda por una renta mensual de 620 € mensuales. La madre ha solicitado la renta activa de reinserción, que al tiempo de la vista estaba percibiendo de 426 € mensuales, tiene a los tres hijos a su cargo, y aunque se le ha adjudicado el uso de la vivienda familiar no cuenta con ingresos por actividad laboral, en estos momentos, aunque reconoce haber hecho trabajos de limpieza, ha de hacer frente al pago del 50% del préstamo hipotecario; de los hijos no se acreditan gastos específicos, siendo los propios de su edad y nivel familiar, acudiendo a centros públicos de enseñanza. Ponderadas las circunstancias anteriormente expuestas el Juzgador estableció una pensión de alimentos para cada hijo de 150 € en total 450 €, contra la que se alza la madre solicitando la pensión alimenticia de 900 € en total. Es evidente que la ruptura familiar y la necesidad de ocupar y tener dos viviendas eleva los gastos en toda crisis matrimonial o familiar, lo que supone que ambos tendrán que vivir con menos ingresos que anteriormente cuando todos convivían en la misma sede familiar, y atendían los gastos conjuntamente con sus ingresos y trabajo personal, lo que les exige a las partes a adaptarse a las nuevas situación familiar y personal, acoplando los gastos a los ingresos existentes en la nueva situación familiar de cada uno de ellos.

Valorada toda la prueba así como la situación de cada uno de los progenitores y de los hijos, se estima más adecuada y proporcionado con los hechos acreditados, en especial con los ingresos y posibilidad de obtenerlos de cada uno de los padres, en especial del padre único que obtiene ingresos por su trabajo regulares y seguros, e incluso con la posibilidad de completarlos con propinas no declaradas pero no por ello inexistentes, o con otros ingresos por otros motivos relacionados con su propio trabajo como conserje, el hecho de que son tres menores a los que hay que cubrir todas sus necesidades, excepto la vivienda, teniendo en cuenta que también el padre ha de atender también sus propias necesidades pero que sus ingresos le han permitido una renta de la vivienda de 620 € mensuales; que la madre solo obtiene la renta de reinserción social de 426 € mensuales, lleva prácticamente los 16 años de matrimonio sin trabajar fuera de hogar con regularidad aunque ha desarrollado alguna tarea de limpieza, alega estar necesitada de asistencia psicológica, se considera que debe de elevarse la contribución del padre a los alimentos de sus hijos en la cuantía de 200 € mensuales, en total de 600 € mensuales, cantidad que se estima por la Sala más adecuada y proporcionada a las circunstancias acreditadas, en consecuencia el motivo del recurso debe de ser estimado en parte.

TERCERO.- Normativa y Jurisprudencia aplicable.

Conforme operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, dispone el artículo 97 del CC :

'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.»

En sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, 1/2012, de 23 de enero , se dispone"Entre las más recientes, las SSTS de 22 junio de 2011, (RC nº 1940/2008 ) y 19 de octubre de 2011 (RC nº 1005/2009 ), resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que debe producirse, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.

La recurrente sustenta su recurso en una contemplación de la pensión compensatoria que resulta ajena a su concepción legal y jurisprudencial, pues su finalidad no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente los patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino, en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vinculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Y, para este fin, es razonable entender, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legitimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentre en esa mayor dedicación a la familia y los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación, o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella.'"

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 864/2010, de 19 de enero , en referencia a las circunstancias del art. 97 del CC determina"De este modo las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'", añadiendo la Sentencia anteriormente citada, de la misma Sala de 1/2012, de 23 de enero ,"las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'"."La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación".

Valorando las circunstancias concretas que concurren, se ha de confirmar la sentencia de instancia, compartiendo los motivos para su denegación, en especial al entender que no concurren las requisitos para que se fije una pensión compensatoria, ya que aunque la madre no ha trabajado con regularidad durante el matrimonio, tiene experiencia en tareas de limpieza, percibe la prestación de los 426 € mensuales, puede trabajar, debe de incorporarse al mercado laboral, por su edad y por su propia autoestima, ya que los ingresos del padre ya se ven muy mermados con la pensión de alimentos de los hijos, y la necesidad de atender a sus propios gastos, debiendo desestimarse el motivo del recurso.

CUARTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso, de la parte demandante apelante conlleva que no se condene en las costas causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte, el recurso formulado por la representación procesal de Dª. María Esther , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2013 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid , en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 1/12 entre dicha litigante y D. Teofilo , que debemos revocar y revocamos y en su lugar se acuerda:

1º. D. Teofilo abonará a Doña María Esther en concepto de pensión de alimentos para cada uno de los hijos la cantidad de 200 € mensuales, en total 600 €, en doce mensualidades, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe, cantidad que se actualizara al 1 de enero de cada año conforme al IPC oficial que designe el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo sustituya.

Manteniéndose el pronunciamiento sobre las gastos extraordinarios.

Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No procede condenar en costas a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1098 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe