Sentencia CIVIL Nº 1021/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1832/2018 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECIOCHO BIS DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 269/2017.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1832/2018.

SENTENCIA Nº 1021/2019

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 269/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Dieciocho Bis de Málaga, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de DON Teodoro, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Félix García Agüera y asistido por la Letrada Doña Patricia Jiménez Rueda, frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Don Pedro Ballenilla Ros y asistida por el Letrado Don Emilio Palacios Muñoz; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada frente a la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia N.º Dieciocho Bis de Málaga dictó Sentencia de fecha 29 de junio de 2018, en el Juicio Ordinario N.º 269/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: En atención a lo expuesto, ESTIMO EN LO SUSTANCIAL, la

demanda formulada por DON Teodoro representado por el Procurador de los Tribunales DON FELIX GARCÍA AGÜERA y con asistencia letrada de DON JONHATAN MARDO NÚÑEZ, en ejercicio de la acción de NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN y reclamación de cantidades, contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DON Pedro BALLENILLA ROS, y en consecuencia acuerdo:

- DECLARO la NULIDAD de la CLÁUSULA FINANCIERA QUINTA de la ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO de FECHA 15 de junio de 2005, relativa a los GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO, dejando a salvo su referencia al pago de prima en materia de seguro de daños, incendios o en general los que recayeran sobre la propiedad del inmueble por la generalidad de la redacción de la referida cláusula.

- CONDENO a la demandada a ABONAR a la parte demandante la CANTIDAD de 730,72 euros relativo a los conceptos de gastos de notaría, registro y gestoría en los términos expuestos, más los

intereses legales del artículo 1303 del Código Civil , esto es, desde la fecha de los pagos, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

- DECLARO la NULIDAD DE LA CLÁUSULA FINANCIERA SEXTA BIS de la ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO de FECHA de 15 de junio de 2005, relativa a la RESOLUCIÓN ANTICIPADA.

- DECLARO la NULIDAD DE LA CLÁUSULA FINANCIERA SEXTA de la ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO de FECHA de 15 de junio de 2005, relativa a INTERESES DE DEMORA.

- DECLARO la NULIDAD DE LA CLÁUSULA CUARTA, APARTADO CUARTO de la ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO de FECHA de 15 de junio de 2005, relativa a comisión por POSICIONES DEUDORAS.

- DECLARO la NULIDAD DE LA CLÁUSULA FINANCIERA NOVENA de la ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO de FECHA de 15 de junio de 2005, sólo en el particular de exigencias de pago de primas de seguro - más concretamente de vida- con la entidad acreedora.

- CONDENO a la demandada a ABONAR a la parte demandante la CANTIDAD de 5715,07 euros relativo a la restitución de la cantidad entregada en concepto de prima única financiada en relación a contrato de seguro, en los términos expuestos, más los intereses legales del artículo 1303 del Código Civil , esto es, desde la fecha del pago, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576

de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

- CONDENO a la demandada a ELIMINAR las citadas estipulaciones del contrato en los términos referidos.

- DECLARO la subsistencia, en lo demás, del contrato.

-CONDENO a la demandada a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 13 de noviembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia, discrepando, en primer lugar, de la declaración de nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, ya que de la redacción de la cláusula concreta se desprende que para el cobro de la comisión se exige la reclamación al prestatario de los créditos vencidos e impagados, por lo que no puede sustentarse la motivación de la sentencia que concluye que la redacción de la cláusula permite el cobro de la comisión sin que tuviera que existir un servicio prestado, pues es notorio que el pacto no recoge una aplicación automática de la comisión sino que se trata de los gastos de la reclamación de la deuda vencida e impagada que son los que se reintegran con la comisión pactada, sin que pueda sustentarse la nulidad en abstracto de la cláusula, sino que deberá ser objeto de examen en el caso de cobro efectivo de dicha Comisión, aduciendo igualmente que las comisiones bancarias constituyen un negocio jurídico lícito regulado por la normativa española, esencialmente, por la Ley 26/1988, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y más modificaciones posteriores y normativa de desarrollo; siendo el fundamento de la comisión, el resarcimiento del gasto ocasionado por la gestión de cobro que debe realizar la entidad financiera ante el incumplimiento por la parte actora de sus obligaciones esenciales, sin que deba confundirse con una penalización por incumplimiento. En segundo lugar, se alega que la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado debe ser exclusivamente parcial tal y como se desprende del Auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017, aduciendo que es el criterio del Tribunal Supremo en tanto se resuelva la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, invocando las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, de las que se desprende que aún en supuestos de declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por abusiva, podría continuar la ejecución hipotecaria si la facultad de vencimiento se ha ejercitado de modo no abusivo, por las ventajas que el proceso especial supone para el consumidor. En tercer lugar, se alega la improcedencia de la nulidad de la cláusula novena en lo referente al contrato de seguro de vida y la consiguiente condena de la apelante a abonar a la parte actora la cantidad de 5.715,07 €, porque la sentencia incurre con ello en incongruenciaextrapetitumpuesto que declarar la nulidad de la cláusula novena en lo referente al seguro de vida ello no le fue solicitado en la demanda y, a mayor abundamiento, dicha estipulación novena no contiene referencia alguna al seguro de vida, ya que va destinada exclusivamente a la constitución de hipoteca y distribución de la responsabilidad hipotecaria, sin que la misma se contenga obligación de ningún tipo relacionada con un seguro de vida y, en cualquier caso, en modo alguno procede la condena al pago de dicha cantidad correspondiente a la prima del seguro concertado, porque incluso en el supuesto de declararse la nulidad, debería dirigirse necesariamente contra la entidad aseguradora, sin que proceda devolución alguna a cargo de la entidad financiera.

En cuanto a la impugnación de la sentencia tramitada en instancia que se dice formuladas por la parte apelada, hemos de tener en cuenta que en el escrito de dicha parte se limita a la impugnación al recurso apelación, solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida, por lo que no puede entenderse que haya una impugnación de la sentencia por parte del actor.

SEGUNDO.-En la sentencia apelada, se declara la nulidad por abusividad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras. Sobre dicha cláusula ha tenido oportunidad de pronunciarse muy recientemente nuestro Tribunal Supremo en la Sentencia 566/19, de 25 de octubre, respecto de una cláusula utilizada por Kutxabank, que estimó no cumplía las exigencias del Banco de España para este tipo de comisiones, porque prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática, sin que tampoco discrimine periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Según nuestro Alto tribunal, tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial). Se invoca en la cita Sentencia, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) que ha establecido, respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen. E igualmente, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', que declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva. Señala el Tribunal Supremo que precisamente la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias, lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU. Por último, se argumenta que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal, porque ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaró la sentencia 530/2016, de 13 septiembre. Y aunque se aceptara a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

Los anteriores argumentos son plenamente aplicables a la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras empleada por BBVA, porque prevé que pueda reiterarse y se plantea como una reclamación automática, sin que tampoco discrimine periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión, sin que tampoco se especifique la forma concreta de reclamación, previendo la misma el cobro de la cantidad de 21 € por cada recibo reclamado por falta de pago a su vencimiento. Por tanto, aplicando la anterior doctrina del Tribunal Supremo, procede desestimar este motivo de recurso.

TERCERO.-Se cuestionan en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada los efectos de la nulidad que se declara en la sentencia apelada de la cláusula de vencimiento anticipado que faculta a la entidad financiera para declarar vencido el crédito aunque no hubiera transcurrido el total del plazo del mismo y, reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de cualquiera de los vencimientos o de cualquier obligación. Pretende la parte apelante que con base en el Auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017 que plantea la cuestión prejudicial ante el TJUE, se declare una nulidad parcial de la cláusula.

La cláusula de vencimiento anticipado había sido objeto de análisis desde la perspectiva de la Directiva 93/13/CEE por la STS de 23 de diciembre de 2015, en la que se argumenta:

' e) Quinto motivo (vencimiento anticipado).-

Planteamiento :

1.- Se formula a tenor del art. 477.1 LEC, por infracción de los arts. 1.157 y 1.169 CC , en relación con la doctrina jurisprudencial establecida en las SSTS 792/2009, 1124/2008 y 506/2008.

En síntesis, se aduce que el vencimiento anticipado previsto para el supuesto de incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago es válido, al concurrir justa causa. Además, se añade que el modo en que se aplique la cláusula no es controlable en un procedimiento en que se ha ejercitado una acción colectiva, al escapar del control abstracto del propio juicio de abusividad y enmarcarse en el análisis de los límites al ejercicio de los derechos que regula el artículo 7.2 CC. En cualquier caso, la cláusula sería legal al ser conforme con los artículos 1157 y 1169 CC, en orden a la integridad del pago y la posibilidad del acreedor de oponerse a recibir una prestación que sólo sea parcial.

2.- La cláusula cuestionada dice: 'No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses'.

Decisión de la Sala :

1.- En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios , tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009, entre otras).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, con base en el art. 1255 CC, reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'

A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011, señalamos:

' Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo de 1999) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios , con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000'.

La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio, precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

Y en la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre, a propósito de un contrato de financiación de compraventa de bienes muebles a plazos, establecimos que la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13).

2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC, cuando dice que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '(l)a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11).

5.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.

Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.

6.- Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC, al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario , y según el mismo art. 693 LEC, éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario .

Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC, al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC, que no resultarían aplicables en el juicio declarativo.

7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.

f) Sexto motivo (cláusula de vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios ).

Planteamiento :

Fundado en el art. 477.1 LEC, por infracción del principio de conservación de los contratos y la doctrina jurisprudencial establecida en SSTS 827/2012, 140/2013, 832/2008 y 401/2010.

Se formula con carácter subsidiario, y resumidamente se postula la posibilidad de que se declare la validez de la cláusula suprimiendo el término 'cualquiera' referido a una parte del capital o de sus intereses, de forma que su redacción, eliminada dicha posibilidad sería similar a lo previsto en el artículo 693 LEC vigente cuando se redactó.

Decisión de la Sala :

En este motivo, aun sin proclamarlo expresamente, la parte está solicitando del tribunal que proceda a la integración del contrato. Y como hemos recordado en diversas resoluciones, verbigracia la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre, por citar solo alguna de las más recientes, 'La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor... (C)omo se ha dicho, tratándose de una cuestión, la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, en la que el ejercicio de la soberanía ha sido cedido a la Unión Europea, los tribunales nacionales han de seguir la jurisprudencia del TJUE'.'

Posteriormente, fue dictada la Sentencia de 26 de enero de 2017 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en que se concluye respecto de la cláusula de vencimiento anticipado: '4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000, modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.'

El Tribunal Supremo por Auto de 8 de febrero de 2017 ha resuelto 'formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el ámbito del artículo 267 TFUE, las siguientes peticiones de decisión prejudicial, en interpretación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores:

1.º- ¿Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad?.

2.º- ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria- poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?.'

Dicha cuestión prejudicial fue resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2019, Asuntos Acumulados C-70/17 y C-179/17, donde da respuesta a las preguntas formuladas por el Tribunal Supremo (de 8 de febrero de 2017) y por un Juzgado de Primera Instancia de Barcelona (auto de 30 de marzo de 2017, cuyas Conclusiones son del siguiente tenor:

' Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.'

Muy recientemente, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en el recurso de casación en el que formuló la cuestión prejudicial, en la Sentencia 463/2019, de 11 de septiembre, Recurso (CIP) 1752/2014, en la que resuelve acerca de los efectos derivados de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, en línea con lo planteado en su día al TJUE y lo resuelto por éste. En aplicación de los criterios facilitados por el TJUE para determinar si es posible la subsistencia del contrato, la Sala Primera entiende que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De este modo, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato. Ahora bien, esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa. Para evitar estas consecuencias, el TJUE ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013. No obstante, la Sala Primera ha considerado más lógico, en el momento actual, tener en cuenta la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor. En la citada Sentencia, el Tribunal Supremo facilita las siguientes orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

1.- Los procesos en que el préstamo se dio por vencido antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

2.- Los procesos en que el préstamo se dio vencido después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, si el incumplimiento del deudor no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el art. 24 LCCI, deberían ser igualmente sobreseídos. Por el contrario, si el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

3.- El sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de LCCI.'

En el presente supuesto, es evidente que se produce una vulneración de los derechos del consumidor, pues excluida la negociación individualizada del contrato, la falta de concreción del contenido de la cláusula citada, que se refiere en general al impago de una sola cuota por la parte prestataria, sin modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, permite suponer que se deja en manos de la entidad bancaria el cumplimiento o no del contrato y el ejercicio de la facultad resolutoria en cualquier momento, lo que debe entenderse plenamente abusivo, procediendo por ello la nulidad solicitada. En el supuesto enjuiciado, la cláusula controvertida no supera los estándares señalados por el TJUE, pues aunque pueda ampararse en el art. 693.2 LEC, en la redacción vigente cuando se pactó, no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Ahora bien, las alegaciones del recurso y la pretensión de la apelante de declaración de nulidad parcial coinciden con la motivación de la cuestión planteada por el Tribunal Supremo y resuelta por STJUE de 26 de marzo de 2019, aplicada al caso en la STS de 11 de septiembre de 2019. No obstante, estimamos que no es el proceso declarativo que declara la nulidad de la cláusula, la sede adecuada para el pronunciamiento pretendido, pudiendo la entidad financiera, hoy apelante, en caso de ejecución, pretender la aplicación de las orientaciones jurisprudenciales que en la misma se contienen.

Por todo lo expuesto, este motivo de recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.-Resta por analizar el motivo de recurso de la parte demandada destinado a impugnar el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula novena en lo relativo al pago por el prestatario de un seguro de vida y la consiguiente condena al abono a la parte actora de su importe. Se alega por la apelante que se incurre en incongruencia extrapetitum por no haberse interesado en la demanda, además de no recogerse dicha obligación en la cláusula novena.

El juzgador de instancia declara la nulidad de la cláusula novena sólo en el particular de exigencia del pago de primas de seguro - más concretamente de vida- con la entidad acreedora, que dice que se materializó en el caso de autos en el documento incorporado con la demanda de fecha 16 de junio de 2005 y, que no es otra cosa que una PRIMA ÚNICA FINANCIADA con BBVA seguros por importe de 5.715,07 euros. La citada cláusula novena establece en lo que se refiere al seguro, que es la parte de la misma cuya nulidad se declara: '9ª. CONSTITUCION DE HIPOTECA.

Sin perjuicio de la responsabilidad personal, ilimitada de la parte prestataria, está constituir hipoteca unilateral, sobre las fincas que a continuación se describen, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en esta escritura, respondiendo a la devolución del capital del préstamo, en los casos, forma y plazos convenidos, y además:

(...)

c) Del pago de las costas procesales, (...), y del pago de los gastos por tributos, gastos de comunidad y primas de seguro correspondientes a las fincas hipotecadas que fuesen anticipados por el Banco (...)'.

Estimamos que de dicha cláusula en modo alguno puede deducirse la imposición a la parte prestataria de la contratación del seguro de vida que se materializa en el documento de 16 de junio de 2005, además de que más bien parece referido al pago de las primas del seguro de daños, además de referirse a la responsabilidad hipotecaria en caso de anticipo del pago de las primas de seguro por la propia entidad financiera. Y en cualquier caso, se trata de una cláusula referida a la constitución de la hipoteca. En la cláusula quinta de gastos cuya nulidad también se interesaba y se declara, sí se contiene la asunción por parte del prestatario de la obligación de tener contratado un seguro de daños, pero dicha previsión no va referida al seguro de vida y tampoco ha sido cuestionada por la actora.

En cualquier caso, sobre el seguro de daños sí se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de diciembre de 2015, en la que rechaza la abusividad de la cláusula siguiente: 'siendo igualmente a su cargo (prestatario) las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.' Argumenta la STS de 23 de diciembre de 2015: 'En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro.'

Dado que en el presente caso no puede considerarse que la cláusula novena se contenga la obligación de contratar el seguro de vida, en modo alguno procede declarar la nulidad de dicha cláusula, debiendo revocarse dicho pronunciamiento, así como, la condena al pago de la prima abonada por dicho concepto por el actor por importe de 5.715,07 euros.

Sin embargo, no podemos apreciar incongruencia, puesto que en el suplico de la demanda la parte actora interesaba la condena de la demandada a reintegrar el importe destinado a la contratación del

seguro de prima única por importe de 5.715,07 euros, con intereses legales, si bien es cierto, que la parte actora no lo refiere a cláusula, alguna habiéndose aquietado a la declaración de nulidad de la cláusula novena.

En cuanto a las costas de la primera instancia, aún cuando se ha estimado la revocación de la pretensión de declaración de nulidad del seguro de vida y de la condena al abono del importe pagado por la prima única, dado que también se declara la nulidad de otras tres cláusulas del préstamo hipotecario, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, podemos entender que la estimación de la demanda es sustancial, debiendo mantenerse el pronunciamiento que acuerda la condena de la demandada al pago de las costas.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Ballenilla Ros, contra la Sentencia de fecha 29 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho Bis de Málaga, en autos de Juicio Ordinario número 269/17, a que este rollo se refiere, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente, en el sentido de dejar sin efecto los pronunciamientos que acuerdan declarar la nulidad de la cláusula financiera novena de la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 15 de junio de 2005, sólo en el particular de exigencias de pago de primas de seguro - más concretamente de vida- con la entidad acreedora y la condena de la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 5.715,07 euros relativa a la restitución de la cantidad entregada en concepto de prima única financiada en relación con el contrato de seguro, más los intereses de dicha cantidad, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia que es pública; doy fe.