Sentencia CIVIL Nº 1021/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1572/2018 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 1021/2020.

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Óscar Alcalá Mata

Procedimiento Ordinario nº 903/2017

Rollo Apelación Civil nº 1572/2018

SENTENCIA n º /2020

En la ciudad de Cádiz, a trece de octubre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º a 903 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1572 del año 2018, a instancia de CAIXABANK SA., representado en esta alzada por D. Mauricio Gordillo Alcalá y defendido por D ª Inmaculada Vélez Vicedo contra D ª Eulalia, bajo la asistencia letrada de D. Eduardo Felipe Muriedas Benítez y representación procesal de D. Gumersindo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz , se dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: '

QUE, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Gumersindo, en nombre y representación de Eulalia, contra CAIXABANK SA, se DECLARA:

1.- La nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 7 de marzo de 2006 (tercera bis apartado tercero), sólo en lo referente a la limitación del tipo de interés al 3,75 y del 15 %, con subsistencia en sus restantes términos.

2.- La nulidad de la cláusula quinta, inserta en la misma escritura, con excepción del apartado e) de la citada cláusula.

3.- La nulidad de la cláusula sexta (intereses de demora), de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 7 de marzo de 2006.

4.-Se condena a la entidad demandada a eliminar las cláusulas declaradas nulas en los términos indicados, del contrato suscrito con la parte actora

5.- Como consecuencia de la nulidad del la cláusula limitativa del tipo de interés, se condena a la entidad demandada, a restituir a la parte actora, las cantidades que ha cobrado indebidamente desde la fecha la primera cuota hasta la última cuota abonada (con excepción del periodo a interés fijo-6 primero meses), con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar la parte actora en caso de que la cláusula de limitación de interés no hubiera existido , condenando a la demandada a reintegrar a los actores todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses, a amortizar en el préstamo la cantidad que se determine y a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta el final del préstamo.

6- Como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula quinta, la entidad demandada, deberá restituir a la parte actora la cantidad de NOVECIENTOS SETENTA EUROS CON CINCUENTA Y DOS CENTIMO (970,52€), más los intereses legales. Los intereses, comprenden los legales del dinero desde el pago de lo indebido hasta el dictado de la presente resolución, momento a partir del cual se devengarán, los intereses del artículo 576 de la LEC hasta su completo pago. No procede el abono de TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO EUROS (3.825€), relativos al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

7.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al concurrir estimación parcial de las pretensiones ejercitadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.-Contra la antedicha sentencia por la representación de CAIXABANK SA. se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del escrito de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escrito de oposición, el cual una vez presentados fueron unidos a autos.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 13 de octubre de 2020, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna por la mercantil demandada la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula quinta de escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 7 de marzo de 2006 (Protocolo Notarial número 674 del Notario Sr. Pobes Layunta), en la improcedente declaración de nulidad de la cláusula gastos, y en la improcedente repercusión económica de todos los gastos abonados por la parte prestataria a la parte demandada, concretados en los aranceles registrales y notariales y gastos de gestoría. Invoca la normativa sectorial que cree aplicable a cada categoría de gastos y jurisprudencia aplicable en orden al mantenimiento de la validez de la denominada cláusula gastos.

La contraparte estima plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia al aplicar la ley y jurisprudencia al supuesto enjuiciado.

SEGUNDO.-Respecto al primero de los motivos de esta alzada planteados, conforme a la última jurisprudencia recaída y la que al tiempo venía aplicando esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17), debemos desestimar el recurso interpuesto.

La Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidad. Lo que aplicado supuesto sometido a revisión importa que el primero de los motivos del recurso deba ser desestimada, y ello pese a la comprensibilidad de los términos contenidos en la mentada cláusula quinta, toda vez que ninguna prueba se practica sobre la negociación individualizada de los términos comprendidos en la misma. Carga de la prueba que incumbía a la hora apelante conforme a lo prevenido en el artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .

Decía esta Sección en sentencia 3 de octubre de 2019 (Rollo de Apelación 470/18) en supuesto asimilable al presente que: Efectivamente la clausula en cuestión indica que 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación- incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía-, y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía'.

Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula.

Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputársele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos , sino que habrá que determinarse quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la jurisprudencia consagrada en las sentencias de 23 de enero de 2019, lo que pasamos a analizar en el siguiente fundamento.

TERCERO.-Partiendo de lo doctrina expuesta y con relación a la indebida condena al pago de la totalidad de los gastos de notaría, registro, y gestoría y a los efectos de la declaración de nulidad, en citadas Sentencias 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, fija la doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado, en concreto, sobre comisión de apertura, aranceles notariales, registrales, IAJD y gastos de gestoría, considerando que son pagos que ha de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, sin que la declaración de abusividad pueda conllevar, por ende, que estos terceros (Notarios, Registradores o gestores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por lo que, tal y como razona la STS 725/18, de 19 de diciembre, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor -toda vez que no resulta de aplicación el efecto restitutorio derivado del art. 1303 CC, al tratarse de un pago a un tercero-, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuento que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no lo hubiera recibido directamente, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido el prestatario indebidamente, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Y por lo que aquí interesa, y a modo de resumen, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre estableciendo con relación:

1.- Al Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

2- Al Arancel registral.La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

3.-Con relación a los gastos de gestoría, el Pleno del TS en las mentadas sentencias ha venido a establecer: 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Entendemos que dicha jurisprudencia y la doctrina aplicada por esta Sección no es incompatible con la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en cuya primera declaración determina que 'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.Fundamenta el TJUE (Sala 4ª) en sus apartados 50 a 54 dicha conclusión: 50A este respecto, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello (véanse, en particular, lassentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 52 y jurisprudencia citada).

51 De lo anterior se sigue que al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 60).

52 En consecuencia, debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 61).

53 De este modo, el Tribunal de Justicia ha considerado que el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 62).

54 Una vez recordadas estas consideraciones, procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.

En el supuesto sometido a revisión, sólo estimamos conforme a la mentada jurisprudencia y a la sentencia comunitaria la imposición a la prestamista de la totalidad del arancel registral; discrepando la Sala sobre la imposición del total de los gastos por aranceles notariales y por gestoría. Y ello habida cuenta:

1º) De la existencia de normativa sectorial nacional que permite la distribución por mitad de los aranceles notariales conforme a la Norma Sexta del Anexo II 'Normas generales de aplicación' del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios.:'Sexta. - La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.'

Lo que determina que la parte prestamista tenga que hacer frente a la mitad del arancel notarial, debiendo revocarse parcialmente la sentencia en este apartado.

2º) Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, y en la línea con lo determinado en la Sentencia de nuestro más Alto Tribunal número 48/2019, de 23 de enero , debe concluirse:

'desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.

Distribución por mitad del arancel notarial e imposición del total arancel registral a la entidad bancaria, que se viene a sostener en la reciente STS 457/2020 de 24 de julio (RC 1053/2018), en armonía con la doctrina sentada por el TJUE en la mentada sentencia de 16 de julio de 2020.

3º)Respecto a los gastos de gestoría, concebidos en el supuesto sometido a revisión para la inscripción registral, liquidación del IAJD y la llevanza a Notaria de la documentación necesaria para la formalización de la escritura pública de préstamo, ostenta razón de ser la distribución por mitad a las partes desde el prisma de la legislación nacional; por cuanto de ordinario los gastos de gestoría son gastos mediatamente relacionados en su ejecución con los servicios necesarios para formalizar la hipoteca -en que ambas partes han de considerarse interesadas desde la indicada regulación-, inscribir la garantía -que es de interés del Banco- o liquidar el impuesto -cuyo pago incumbe al prestatario con la regulación vigente al tiempo de suscripción del préstamo hipotecario-. Servicios, por ende, prestados a favor de una y otra parte del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Por lo que la Sala considera que al realizarse en interés de ambas partes en los términos expresados el gasto, resulta congruente a la par que proporcionada su imposición por mitad a las mismas, encontrando acomodo dicha proporcional distribución en las normas civiles sustantivas reguladoras arrendamiento de servicios ( artículos 1546 y ss CC) o incluso de la gestión de negocios ajenos ( artículos 1888 y ss CC). A contrario sensu, el tratar como un compartimento estanco el mentado gasto de gestoría sería desconocer y soslayar la propia finalidad a que el mismo sirve conforme a la normativa existente.

En su consecuencia, la suma de los importes correspondientes a la mitad de los gastos por aranceles notariales, el total de los aranceles registrales y a la mitad de los gastos de gestoría será el que la entidad prestamista tenga que abonar a los apelados. Lo que hace un total de 658,34 euros.

CUARTO.-Por último cuestiona la parte apelante el débito de los intereses legales desde la fecha de sus respectivos pagos, aduciendo la aplicación de la teoría del retraso desleal o a las dudas de derecho habidas sobre el particular -que entendemos no tienen encaje en la materia sometida a revisión, sino en su caso en materia de costas proceles-, que avalarían el pago desde la fecha de la sentencia.

Tampoco el motivo del recurso puede prosperar. La doctrina sentada por el Pleno de la Sala Civil del TS en Sentencia 725/2018, de 19 de diciembre (Ponente: Exmo. Sr. D. PEDRO JOSÉ VELA TORRES) avala plenamente la decisión del Juez a quo.

En efecto, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto en esta sentencia cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. La nulidad de dicha cláusula, declarada por el Juzgado de Primera Instancia y confirmada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, no fue discutida ante el Tribunal Supremo y, por ello, el pronunciamiento de la Sala Primera se limitó a la cuestión de los intereses.

El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo declaró la nulidad de la cláusula y condenó a la entidad prestamista a abonar al prestatario diversas cantidades en concepto de gastos de tasación y gestoría, más sus intereses legales desde la fecha en que el consumidor hizo tales pagos. La Audiencia Provincial, en cambio, consideró que los intereses legales a abonar por el banco se devengarían desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

El Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos, procediendo también en este apartado la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Con relación a las costas de esta alzada, la estimación parcial del recurso de apelación presentado por la apelante determina la no imposición de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2º de la LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de CAIXABANK SA., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de Cádiz de fecha 11 de junio de 2018 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, dejando sin efecto el pronunciamiento de la sentencia recurrida en lo que se halle disconforme con la presente, en el sentido de CONDENAR a la entidad apelante al abono de 658,34 euros,con confirmación del resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se hace expresa imposición de las costas irrogadas en esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.