Sentencia Civil Nº 1022/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 620/2007 de 09 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01022/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 620/07

Autos nº: 1120/06

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 3 de Móstoles

Apelante: D. Cesar

Procurador: D. JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ

Apelado: Dª. Gloria

Procurador: D. JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 1022

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A NUEVE DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación

de Medidas número 1120/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Móstoles.

De una, como apelante D. Cesar , representado por el Procurador D. JOSE PEDRO

VILA RODRIGUEZ.

Y de otra, como apelada Dª. Gloria , representada por el Procurador D. JOSE ANTONIO SANDIN

FERNANDEZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 20 de julio de 2007, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando, parcialmente, la demanda de modificación de medidas instada por el Procurador Don Juan Bosco Hornedo Muguiro en nombre y representación de DON Cesar contra DOÑA Gloria debo modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 20 de mayo de 1991 dictada en los autos de divorcio registrados en este Juzgado con el número 200/89 en el sentido de que la pensión alimenticia para el hijo llamado Aurelio que en la actualidad asciende a 700,41 Ñ/mes se extinga una vez transcurrido el plazo de un año contado desde la fecha de esta sentencia, sin que haya lugar a suprimir la pensión compensatoria establecida a favor de Doña Gloria y sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Cesar , mediante escrito de fecha 10 de diciembre de 2007, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, Dª. Gloria , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 27 de diciembre de 2007 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el demandante frente a la sentencia de modificación de medidas de fecha 20 de julio de 2.007 , recaída en la instancia, reiterando la pretensión de que se suprima la pensión de alimentos a favor del hijo común Aurelio , hoy mayor de edad y con los estudios concluidos, que se mantiene en la disentida por un año más, así como se extinga la pensión compensatoria por desequilibrio establecida en beneficio de la esposa, con obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas desde la fecha de la sentencia disentida.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005 , los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En esta línea, viene siendo criterio de esta Sala, expuesto entre otras en sentencias de 22 de junio de 1992, 23 de abril y nueve de junio de 1999, o 22 de noviembre de 2002 , que, de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 in fine del Código Civil , las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial, de separación, divorcio o nulidad, bien sea de mutuo acuerdo ya contradictorio, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, y conforme sostenemos con reiteración, ello ha de implicar para el éxito de la pretensión modificadora deducida, una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial, en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente, originándose una lesión de los derechos de los litigantes o de los hijos sometidos a custodia, siempre que además dichas cambios, no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquélla que insta el proceso modificatorio, y se imponga de forma imprevisible, no pudiendo, en consecuencia, encuadrarse en las antedichas previsiones legales, aquellos cambios de circunstancias que ya fueron contemplados, en visión de futuro, al momento de dictarse la resolución judicial que se intenta modificar, o se intuyera su advenimiento en un elemental cálculo previsor, siendo que la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación y requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

TERCERO.- Vistas las bases apuntadas, en lo que afecta a la pensión alimenticia a favor de Aurelio que el Juez "a quo" mantiene a cargo del apelante por un año más, estima la Sala atendible la pretensión del progenitor masculino, en cuanto dicho hijo común ha alcanzado hoy una edad en la que se ha superado con creces la aceptación social de inserción en el mercado laboral, puesto que cuenta con 34 años, ha completado la formación, toda vez que los estudios de derecho se concluyeron en el año 2.004, con la obtención de titulación específica, e incluso ha conocido el mundo laboral, por más que se padezca una cierta limitación física que no es desde luego invalidante, ni confiere automático derecho a prolongar la permanencia en sede de familia.

Cualquiera que sea la realidad del marco laboral en el país, desde luego hoy Aurelio , y desde la fecha de la sentencia de instancia, ha quedado al margen del ámbito del derecho de familia, en proyección al divorcio de los litigantes, de manera que si precisa de alimentos, deberá reclamarlos en el proceso propio correspondiente, ya de ambos progenitores, en méritos a los artículos 91 y siguientes, en relación con el artículo 142, todos ellos del Código Civil , en cuanto viene condicionada la prestación alimenticia en beneficio de los hijos comunes y a cargo del padre no conviviente, por educación e instrucción del alimentista, a que no haya terminado su formación por causa que no le haya sido imputable, lo que no acontece en el supuesto que se examina, pues como se ha indicado, ya Aurelio no se encuentra en periodo de formación, ha realizado alguna actividad laboral y si ahora, con 34 años de edad decide opositar, es esta una libre opción, desde luego legítima, pero que no conmueve a prolongar de manera artificiosa la permanencia o mantenimiento de una pensión alimenticia a su favor en el ámbito del derecho de familia y marco de un proceso matrimonial de sus progenitores.

Procede la estimación de este motivo de recurso, con revocación parcial de la resolución disentida, para la extinción con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia, de la pensión de alimentos a favor de Aurelio y a cargo de Dº Cesar , que se impuso a este en sentencia de separación de mutuo acuerdo de 6 de julio de 1.987 , medida luego ratificada por la de divorcio de 20 de mayo de 1.991. Así se hará en la parte dispositiva de la presente resolución, sin perjuicio de que, si en un futuro precisa Aurelio de alimentos, los reclame en el proceso correspondiente y ya de ambos progenitores. Todo ello por constatarse variación sustancial de circunstancias en términos comparativos respecto de la situación que se valoró en el momento de la crisis de este matrimonio, por cuanto a la sazón Aurelio era menor de edad y se encontraba en periodo de formación, lo que hoy no acontece.

CUARTO.- El segundo motivo de recurso se deduce respecto de la pensión compensatoria por desequilibrio acordada a 28 de mayo de 1.987, judicialmente sancionada luego, y en favor de la esposa.

Ha de obtener esta pretensión del actor igual favorable acogida, a la vista de las circunstancias en concreto concurrentes en este supuesto que enjuiciamos. En efecto, Dª. Gloria es perfecta conocedora del mercado de trabajo, que prestó incluso constante el matrimonio, y desde los 16 años, extremo que ella misma reconoce, si bien se dedicó plenamente a la familia y a los tres hijos comunes habidos, al menos desde 1.974.

En este momento ha enjugado totalmente el efectivo desequilibrio que le genero la ruptura con la percepción de pensión compensatoria por espacio de nada menos que 20 años, habiendo hoy desaparecido toda diferencia entre los ex consortes, si perviviera alguna, ya no la atribuimos a la familia, al marido o al matrimonio, sino a factores por completo ajenos a estos tres apuntados, en este caso concreto, consideramos que, producida la separación de hecho cuando la esposa contaba con unos 40 años, y reinsertándose al mundo laboral en el 2.002, inicialmente para una entidad inmobiliaria, y posteriormente constituyendo empresa propia con este mismo objeto social, no se produce la baja en autónomos sino en enero de 2.007, con efectos desde 31 de diciembre del anterior año (documento obrante al folio 181 de autos, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido).

En consecuencia, desapareció, como hemos dicho, el cierto desequilibrio económico padecido con tal inserción laboral, cualquier diferencia que se aprecie entre Dª Gloria y Dº Cesar , es ahora debida al fracaso de aquella empresa, falta de éxito que no guarda relación alguna con el marido, o con la necesidad de dedicación a los hijos, a la familia o al matrimonio, y que dependerá de otras circunstancias, como pueda ser el azar, el propio esfuerzo y dedicación personal, la actitud frente al negocio o al empleo, caracteres del sector elegido para desarrollar la actividad..etc.

Llegado este punto, y constatada la desaparición del desequilibrio, se debe puntualizar, siguiendo los criterios de esta Sala, que no existen dos momentos de ruptura del matrimonio sino tan sólo uno en el que se juzga el que pudiera existir.

El art. 100 C. Civil establece que la pensión compensatoria sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge; es decir su modificación cuantitativa está legalmente condicionada ya que el carácter taxativo y excepcional de las causas de revisión de las pensiones, al margen de las actualizaciones previstas, lo evidencia el adverbio "sólo" y el adjetivo "sustanciales" empleados en el texto legal.

Es cierto que el citado precepto prevé la posibilidad de variar el "quantum" inicialmente establecido en los términos señalados, lo que podría hacer pensar en la posibilidad tanto de un incremento como de una aminoración de la pensión; sin embargo es difícilmente concebible, salvo supuestos excepcionales, la primera de las alternativas ya que como se ha dicho el desequilibrio que ha de valorarse y corregirse es el existe al tiempo del cese de la convivencia. En la mayoría de los supuestos el hipotético incremento ulterior de fortuna del obligado obedecerá además, en la mayor parte de los casos, a su propio esfuerzo individual, ya sin la cooperación del otro cónyuge ajeno a la bonanza económica sobrevenida y que podría situarle además en determinados casos en un nivel superior al disfrutado en el matrimonio, lo que, en definitiva rompería una de las bases en que se asienta la figura examinada a tenor del inciso inicial del art. 97 Código Civil . Por ello la mayor parte de la doctrina sostiene que, como norma general, la modificación cuantitativa sólo puede ser a la baja y ello bien por el empeoramiento de la fortuna del deudor o por mejora de la del acreedor siempre que tales alternativas no supongan un reequilibrio susceptible de extinguir el derecho en los términos que contempla el inciso inicial del art. 101 C. Civil .

Abundando en lo expuesto y como señala algún autor (Roca Trias) cuando las alteraciones se producen con independencia de la situación existente ya en el matrimonio cuya disolución causa el desequilibrio (adquisición de una herencia, premio de lotería etc.) no existe derecho a pedir la modificación de la pensión; por estas mismas razones, no es posible pedir pensión cuando con posterioridad y no existiendo desequilibrio económico en el momento del divorcio o la separación, el deudor aumenta posteriormente su fortuna: la pensión tiene un carácter indemnizatorio fijado en un momento concreto, por ello no nace un derecho posterior si el supuesto no se produjo en el momento previsto por la Ley, como tampoco una vez extinguido puede volver a restaurarse.

Es la consecuencia y regla general, que el momento que determina si existe o no desequilibrio económico y por lo tanto pensión es el de separación o el divorcio, y las circunstancias posteriores no darán lugar a aumento, disminución, o surgimiento de la pensión, ya que el art. 100 C. Civil utiliza criterios objetivos y no se basa en las necesidades personales de los interesados.

En definitiva, en el momento actual, tras la percepción por un periodo de veinte años, de una pensión con cargo al esposo que venía ascendiendo a la fecha de la interpelación judicial a unos 448 Ñ al mes, entendemos plenamente enjugado el desequilibrio efectivo que a Dª Gloria le ocasionó la ruptura de su matrimonio, y subsumido, de manera que en el momento actual se encuentra en igualdad de condiciones que el ex marido, para atender al sustento propio, y si no lo estuviera, se debe imputar, como hemos dicho y ahora se reitera, a razones ajenas al matrimonio, sin que en ningún caso, el mero hecho de que este tuviera una duración de 16 años y que del mismo hubieran tres hijos, confiera a la recurrente un derecho a recibir pensión vitalicia de persona con la que ya no la une ningún vínculo, en las condiciones que hemos apuntado, y cuando el matrimonio había suscrito capitulaciones matrimoniales rigiéndose por el régimen económico de separación absoluta de bienes, con una total ausencia hoy por hoy de necesidad de dedicación a los hijos, ya independientes, y a la familia, todo ello cualquiera que sea la posición económica del recurrido, en descubierto todo derecho que ampare a la apelante. Desaparecido el desequilibrio, no puede luego resurgir el derecho al beneficio compensatorio, como arriba se expuso, por venir la beneficiaria a peor fortuna, en cuanto ello no deriva ya de la quiebra de su matrimonio.

Para concluir, admítase una referencia final al criterio que en materia de pensión compensatoria se viene siguiendo por la doctrina jurisprudencial, reiterada en señalar que el mecanismo compensatorio no es susceptible de ser contemplado como un instrumento igualatorio de economías dispares, ni viene a ser un derecho de automática concesión a la separación o divorcio, bien al contrario, de la mera lectura del artº. 97 del Código Civil , cumple la finalidad de evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno (artº. 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del C.Civil).

A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

QUINTO.- De conformidad con lo anteriormente razonado, y dado el signo de la presente resolución, ha de estimarse también la pretensión de establecer la obligación de Dª Gloria , de devolver las cantidades indebidamente percibidas desde la fecha de la notificación de la sentencia de instancia, ello en ejecución de sentencia y en cuanto resulta la misma revocada, en evitación de un evidente enriquecimiento injusto o sin causa para dicha Dª Gloria , y habida cuenta que de no hacerlo así, se haría perdurar sin razón que lo ampare un pronunciamiento judicial que luego se declara por completo sin efecto, de donde en un periodo quedaría privada de toda consecuencia la resolución que revoca aquella por improcedencia.

SEXTO.- Al ser estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Cesar , representado por el Procurador D. JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ, contra la sentencia de fecha 20 de julio 2007, del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles , en autos de Modificación de Medidas número 1120/06; seguidos con Dª. Gloria , representada por el Procurador JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución ACORDANDO:

- Se suprime la pensión de alimentos a favor del hijo común Aurelio , quedando sin efecto la prorroga o mantenimiento por el periodo de un año que fija la resolución disentida, sin perjuicio de que si los precisara este, pueda pedirlos en el proceso propio que corresponda, al margen de uno de familia y ya de ambos progenitores.

- Se extingue la pensión compensatoria a favor de la Sra. Gloria , con obligación de devolver las cantidades indebidamente percibidas desde la fecha de la notificación de la sentencia de modificación de medidas recaída en la instancia, si la contraparte lo reclama en ejecución de sentencia.

Se confirma en lo restante la resolución disentida, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.