Sentencia Civil Nº 1022/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 108/2012 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01022/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 108/12

Autos nº: 1277/10

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de Mostolés

Apelante-demandante: Sabino

Procurador: Pablo José Trujillo Castellano

Apelante-demandado: Rosa

Procurador: Macarena Rodríguez Ruiz

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 1022

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 27 de septiembre de 2012

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio, con el nº 1277/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Mostolés.

De una, como apelante-demandante D. Sabino , representado por el Procurador D. Pablo José Trujillo Castellano.

Y de otra, como apelante-demandada Dª Rosa , representada por la Procuradora Dª Macarena Rodríguez Ruiz.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 15 de abril de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Mostolés se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO:

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Sabino frente a Rosa , decretando la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados con todos los efectos legales inherentes, y en especial, los siguientes:

1.- La renovación de todos los poderes y consentimientos otorgados entre los cónyuges.

2.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad.

Se establece como mínimo el derecho de comunicaciones, estancias y visitas del padre con el menor en fines de semana alternos desde la salida de la guardería y posteriormente del colegio el viernes hasta los lunes en la mañana en que llevará al menor a la guardería y posteriormente al colegio.

También corresponde al padre estar con el menor la tarde de los martes y los jueves desde la salida de la guardería y posteriormente del colegio hasta las 20:00 horas en que le reintegrará al domicilio materno.

Corresponde a cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, y en caso de desacuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán en períodos de quince días.

Y mientras el hijo se encuentra en la guardería comprenderá los meses de julio y agosto. Posteriormente cuando acuda al colegio, se corresponderán las vacaciones con las escolares.

El día del padre y el cumpleaños del padre lo pasará el menor en compañía del padre y el día de la madre y cumpleaños de la madre lo pasará el menor con la menor.

3.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la Avenida DIRECCION000 nº NUM000 , bloque NUM001 de Boadilla del Monte, al hijo y a la madre que queda con su guarda y custodia por un periodo de 17 años a contar desde la fecha de notificaciones de la presente resolución.

La atribución del uso y disfrute de la vivienda, conlleva la del ajuar y mobiliario doméstico.

La madre vendrá obligada a abonar los gastos de comunidad de propietarios ordinaria y suministro de servicios a la vivienda.

El IBI, derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios, hipoteca y demás gastos inherentes a la propiedad serán abonados por el padre.

4.- Se fija una pensión de alimentos a favor del hijo común y con cargo al padre por el importe de 350 euros mensuales, cantidad que será actualizada anualmente conforme al IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, y lo ingresará el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre.

Ambos progenitores contribuirán en un 50% a los gastos extraordinarios del hijo.

No se hace imposición en materia de costas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Sabino , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 30 de Enero de 2.012 se señaló el día 25 de septiembre de 2012 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia es recurrida por ambos litigantes en cuanto a dos extremos: 1º el régimen de visitas y 2º cuantía de la pensión de alimentos.

El régimen de visitas establecido da cobertura satisfactoria a los fines y objetivos que de momento puede proporcionar la comunicación paterno-filial, ponderando los intereses en juego en concordancia con las circunstancias del caso. Las partes interesan cada una respectivamente, una mayor amplitud que es improcedente, por cuanto ello implicaría ya un régimen de guarda compartida que no es el fijado por falta de los presupuestos básicos. Dada la implicación mostrada por el padre el régimen es suficientemente amplio, de fines de semana de viernes a lunes y dos días intersemanales, sin que procedan estos cuando sean festivos, sino previo acuerdo de las partes, por cuanto altera la organización que conlleva la custodia del menor, de modo que el fijado debe mantenerse en esta alzada al considerarse ponderado a las circunstancias y da cobertura a las necesidades afectivas del menor.

El llamado derecho de visitas, regulado en el artículo 94 del Código Civil en concordancia con el artículo 161 del propio cuerpo legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de su desarrollo armónico y equilibrado. Por ello, el derecho de visitas es un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar hacia otra persona, exigiendo la utilización de los medios necesarios para alcanzar tal fin, derecho que puede encuadrarse entre los de personalidad y que se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relación familiar entre visitante y visitado.

La fijación de un régimen de estancia, visitas y comunicaciones en favor del cónyuge con el que no conviva la progenitora, tiene como función y finalidad el fomentar un vínculo de confianza y amistad entre dicho progenitor y los hijos. La presencia del padre y la madre es fundamental para el crecimiento del hijo, al ser soporte de las respectivas identidades, ello no implica que se olvide que el plan o régimen de visitas debe proteger los derechos del niño y del padre no custodio (configurándose como un derecho-deber) y tender a fomentar los vínculos afectivos con él para procurar así la formación integral que es espíritu y guía del ejercicio de la patria potestad, que en todo caso debe acomodarse a las necesidades e interés del menor conforme se vayan manifestando, y así ha sido valorado en la sentencia apelada, por lo que ante la ausencia de razón alguna que invalide el pronunciamiento de primera instancia, se considera procedente su confirmación.

En cuanto a la suma de 350 euros fijada para la contribución de los alimentos, alega D. Sabino que la misma resulta excesiva para sus ingresos y que la madre tiene una mayor capacidad económica, por lo que solicita que se reduzca a 150 euros. La madre por el contrario, pide un aumento de dicha pensión, entiende que hubo error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora "a quo" al haberse tenido en cuenta para su determinación tan sólo las nominas y que lo cierto es que el actor tiene unos mayores ingresos. Un examen de la prueba practicada evidencia que la cantidad fijada resulta excesivamente gravosa, dado que el padre contribuye no sólo con la suma pecuniaria mensual, sino con la cesión del uso de la vivienda, de carácter privativo e hipotecada, cuyo gravamen ha de atender junto con sus necesidades, por lo que esta sala estima procedente una cierta reducción, a 250 euros mensuales, la cantidad con que debe colaborar para cubrir las necesidades del menor.

En este particular, debe tenerse presente la reiterada doctrina seguida para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos de los hijos, en la que el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará, como dice el art. 146 del CC , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del «quantum», la concurrencia de ambos progenitores cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593] y 12- 2-1982 [RJ 1982682]).

Y en este sentido ciertamente la suma fijada resulta excesiva bajo tales parámetros.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Sabino , representado por el Procurador D. Pablo Jose Trujillo Castellano, y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Rosa , representada por la Procuradora Dª Macarena Rodríguez Ruíz, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Mostolés, de fecha 15 de abril de 2011 , en autos de Divorcio nº 1277/10; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución en lo tocante a la cuantía de la pensión de alimentos que se fija en 250 Euros mensuales, confirmando los restantes pronunciamientos.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a