Sentencia Civil Nº 1022/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 744/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0062093

Recurso de Apelación 744/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 1/2013

APELANTE: Dña. Vicenta

PROCURADOR: D. JUAN FRANCISCO ALONSO ADALIA

APELANTE: D. Luis Miguel

PROCURADOR: D. CARLOS RICARDO ESTÉVEZ SANZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 1 0 2 2 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 1013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Vicenta , representada por el Procurador don Juan Francisco Alonso Adalia.

De otra, como apelante, don Luis Miguel , representado por el Procurador don Carlos Ricardo Estévez Sanz.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de enero de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 11 de Madrid, se dictó Sentencia con nº 3/2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Francisco Alonso Adalia en nombre y representación de Dª Vicenta , se declara haber lugar a modificar las medidas derivadas de la sentencia sobre custodia y alimentos de 16 de diciembre d3 2011, por variación sustancial de circunstancias. Con mantenimiento de las demás medidas que no sean incompatibles, la única medida modificada es la siguiente:

El régimen de comunicación y visitas del padre con el hijo se ejercerá mediante entregas y recogidas a través de Katy (hija de la demandante); en su defecto, a través de otros parientes o allegados de confianza y, en su defecto, mediante un punto de encuentro familiar.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, en la forma y con los requisitos que se regulan en los artículos 458 y ss. LEC .

Así por esta sentencia, de la que se dejará testimonio en el procedimiento, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Vicenta , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada don Luis Miguel escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de noviembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recursos de apelación.

Por la representación procesal de don Luis Miguel , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 15 de enero de 2014 , de modificación de medidas, que estima parcialmente la demanda, y declara no haber lugar a la privación de patria potestad ni de la pensión de alimentos, y haber lugar a modificar las entregas y recogidas del régimen de visitas a favor del padre. La parte interesa en el suplico del recurso que se desestime la demanda, con imposición de las costas a la contraparte por mala fe y temeridad si se opusiera a las pretensiones, tanto en primera como en segunda instancia. Impugna como primer motivo, el Fundamento Jurídico primero por incongruencia omisiva al no dar respuesta a la solicitud de privación de patria potestad; segundo la petición subsidiaria segunda de la demanda; tercero, impugna el fundamento jurídico tercero de la sentencia, respecto de las visitas del menor.

Al recurso de apelación se opone la contraparte doña Vicenta , presentando su propio recurso de apelación, en el que alega incongruencia procesal al no haberse valorado toda la prueba obrante, y solicita que se estime el pedimento de incrementar la pensión de alimentos a favor del hijo.

Al anterior recurso se opone la contraparte, solicitando se esté a su recurso y se impongan las costas a la contraparte.

El Ministerio Fiscal interesa que se confirme la sentencia dictada, en beneficio del menor, y la desestimación del recurso, compartiendo la motivación de la sentencia, considerando que solo existe variación de las circunstancias respecto al régimen de visitas y estancias, al haberse dictado medida de alejamiento e incomunicación del recurrente respecto a la madre.

SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Incongruencia alegada en el Recurso de don Luis Miguel .

La parte recurrente alega que no se han resuelto todos los puntos en debate, sin que se haya dado respuesta a la solicitud de privación de patria potestad. El motivo debe desestimarse porque ninguna incongruencia puede producirse cuando la parte demandante en el acto de la vista, y así consta a las 12,04h, hizo constar expresamente que por expreso deseo de la actora, doña Vicenta se desiste de la privación de patria potestad solicitada en la demanda.

En consecuencia el motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Régimen de visitas y entregas del menor.

Con carácter general las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden, ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y en cada momento y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que como se pone de manifiesto por la STS de 29 de junio de 2012 , consta en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

Alega la parte recurrente que la solicitud de que las visitas sean a través del Punto de Encuentro, como la solicitud hecha en la demanda de que se reduzcan las estancias en vacaciones siendo progresivas, no se justifican, por lo que interesa la revocación parcial de la demanda.

Con muy buen criterio la sentencia acuerda que mientras dure la vigencia de la Orden de Alejamiento y de Incomunicación del padre con la madre, adoptada inicialmente por Auto de 28 de agosto de 2012, en las DU de Juicio Rápido nº 222/2012, y que ambas partes reconocen que se mantiene, lo que constituye un hecho nuevo y posterior a la sentencia que se pretende modificar, y solo mientras dure esta medida penal, el régimen de visitas se celebre con la intervención de la hija mayor de la demandante Katia, mediante las entregas y recogidas del menor con el padre a través de la misma, o incluso de otros pariente, o allegados de confianza, y en su defecto mediante el Punto de Encuentro.

Medida que se adopta en beneficio del menor, por la situación penal existente de obligado cumplimiento por el padre, sin que ninguna de las razones alegadas por el recurrente, relativas a que se viene cumpliendo a través de Katia, desvirtúen la necesidad real y procesal de la adopción de esta medida, porque si la hija mayor no puede o no quiere colaborar o no existieran otras personas familiares o allegados que colaborarán en las entregas y recogidas, sería necesario e imprescindible la participación del Punto de Encuentro en las entregas y recogidas del menor por el padre.

Por lo tanto el motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.- Sobre la Pensión de alimentos.

Siendo motivo de los dos recursos la resolución adoptada en la sentencia en relación con la pensión de alimentos se da respuesta conjunta a ambos motivos.

La sentencia recurrida y sometida al presente recurso de apelación, no da lugar a la modificación de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de relaciones paterno filiales de fecha 16 de diciembre de 2011 , que fijaba una pensión alimenticia de 180 € mensuales.

El padre en un escrito de ampliación de su demanda de modificación de medidas, interesa que se reduzca la pensión alimenticia a la cantidad de 30 € para cada menor, la madre se opone a la petición.

Valorada toda la prueba obrante esta Sala ha de coincidir totalmente con los argumentos acordadas en la sentencia que desestima esta medida.

En el recurso interpuesto en nombre del demandado en este punto, teniendo en cuenta que solo se solicita la desestimación, carece de justificación procesal, ya que la propia sentencia recurrida no ha dado lugar a la modificación de medidas interesada.

En el recurso presentado en nombre de la demandante doña Vicenta , se alega que no es congruente la sentencia con sus peticiones y cita como infringido el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , concretando el Juzgador no ha valorado la prueba practicada respecto de las tres cuentas bancarias, las enfermedades del menor y sus necesidades, y el informe de vida laboral del padre. Respecto de las necesidades del menor, la necesidad de determinadas cremas, sin embargo de la lectura de la sentencia se comprueba que se da respuesta sobrada por el Juzgador, cuestión distinta es que no se comparta por la parte.

Dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, sin que exista una norma legal expresa que disponga lo contrario de aplicación al caso, la carga de la prueba corresponde al actor y al reconviniente que han de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se deprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención. Al demandado y al reconvenido les incumbe la prueba de los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan, o enerven la eficacia jurídica de dichos hechos. Asimismo previene que, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamentalmente las pretensiones. Y que el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

La sentencia de instancia ha denegado la solicitud de reducción de la pensión alimenticia, por entender que no ha variado la situación económica de los progenitores, y lo cierto es que para llegar a esa conclusión se ha tenido en cuenta toda la prueba obrante en las actuaciones. No obstante lo anterior, esta Sala teniendo en cuenta toda la prueba practicada, documental e interrogatorios llega a la misma conclusión que el Juzgador de instancia, debiendo concretar que las cuentas de BANKIA Y BANCO PICHINCHA, a las que hace referencia concreta la apelante para basar su recurso, según consta al folio 48, arrojan unos saldos a 31 de diciembre de de 2012, de 1,11 € y de 0,00 €, por tanto su irrelevancia a los fines propuestos es evidente. Respecto de la alegación de que no se valorado la hoja de vida laboral del padre obligado al pago, nada nuevo aporta desde que se dictó la sentencia que se pretende modificar, solo figura que ha percibido subsidio por desempleo. Hay que recordar a la parte que ninguna incongruencia procesal infra petita, concurre en la sentencia recurrida, que se ha limitado a dar respuesta a las medidas solicitada por la parte sin perjuicio de la valoración de la prueba obrante.

Debiéndose concluir que ponderada y valorada la prueba obrante se considera que no ha existido ningún error en la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia, encontrando la sentencia ajustada a derecho y a la prueba obrante, y que en consecuencia procede la confirmación de la sentencia y la desestimación de los motivos de ambos recursos.

SEXTO.-Costas en primera instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la resolución adoptada en la sentencia de instancia, sin imponer las costas procesales, se encuentra totalmente amparada por la normativa legal vigente, habiendo alegado en la sentencia los motivos de no condenar, en especial la estimación parcial de la pretensión. En consecuencia procede desestimar la pretensión en el presente recurso de apelación de la parte recurrente, don Luis Miguel , de que se impongan las costas causadas en primera instancia a la parte demandante.

SEPTIMO.- Costas en esta alzada.

Desestimándose los dos recursos interpuestos, por cada una de las partes, no ha lugar a la condena del pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Luis Miguel y el recurso de doña Vicenta , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid , en autos de modificación de las medidas acordadas en sentencia de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 1/13, entre dichos litigantes debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace declaración sobre la condena en las costas de sendos recursos.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0744 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe