Sentencia CIVIL Nº 1022/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1125/2017 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0810242120168111859
Recurso de apelación 1125/2017 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 331/2016
Parte recurrente/Solicitante: Inocencia
Procurador/a: Trudi Gonzalez Martin
Abogado/a: Marta Trias Guillen
Parte recurrida: Roque
Procurador/a: Jose-Ignacio Gramunt Suarez
Abogado/a: Magda Guim I Tarruella
SENTENCIA Nº 1022/2018
Magistrados:
Doña Pilar Martin Coscolla
Doña Maria Gema Espinosa Conde
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 9 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 6 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 331/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Trudi Gonzalez Martin, en nombre y representación de Inocencia contra la Sentencia de fecha 25/05/2017 aclarada por Auto de fecha 11/07/2017 y en el que consta como parte apelada el procurador José Ignacio Gramunt Suarez, en nombre y representación de Roque .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda promovida por el procurador de los tribunales D. Manuel Rodríguez Cabello en nombre y representación de Inocencia contra Roque , modifico las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 11 de abril del 2013, dictada en el procedimiento de modificación de medidas 550/2012 estableciendo las siguientes: -la guarda y custodia de la menor Remedios se atribuye a la Sra. Inocencia . Este cambio de guarda y custodia y el consiguiente traslado de la menor a Barcelona se hará efectivo una vez que la menor termine el presente curso escolar.

-régimen de visitas, se fija un fin de semana al mes de viernes a domingo, trasladándose el no custodio al lugar de residencia de la menor a fin de hacer efectivo dicho régimen de visitas. En cuanto a los gastos necesarios para que el SR. Roque cumpla con dicho régimen de visitas serán sufragados por ambas partes, por meses alternos, abonando un mes cada uno de ellos.

- vacaciones: Navidad se dividen en dos periodos: - del 23 de diciembre a las 10:00 horas hasta el 31 de diciembre a las 15:00 horas. - del 31 de diciembre a las 15:00 horas hasta el 7 de enero a las 15:00 horas. Elegirá el padre los pares y la madre los impares.

Semana santa se divide en dos periodos: - desde el día posterior a la salida del colegio hasta el miércoles anterior al jueves santo a las 20:00 horas. - desde el miércoles anterior al jueves santo a las 20:00 horas hasta el día anterior al día de entrada de la menor en el colegio a las 20:00. Elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

Verano se divide en dos periodos: - primera quincena de julio y primera quincena de agosto.

- segunda quincena de agosto y segunda quincena de agosto.

Elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

En cuanto a las celebraciones familiares tales como comuniones, bodas y bautizos , quien acuda a dicha celebración tendrá derecho a la compañía de la menor, en caso de que no le corresponda dicho día, siempre que avise con un mes de antelación. Si la celebración fuera por la tarde, podrá pernoctar con aquel que la tenga.

Para el supuesto que a quien le corresponda tener a Remedios ese fin de semana, también tuviese ese mismo día una celebración de las antes mencionadas, tendrá derecho preferente a tener a la menor.

- Pensión de alimentos, 130 euros mensuales. Dicha cantidad se ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la Sra. Inocencia señale al efecto, y se actualizará anualmente conforme al IPC u organismo equivalente que lo sustituya. En cuanto a los gastos extraordinarios, serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.' Siendo la parte dispositiva del Auto de aclaración: 'Se estima la petición de aclaración planteada por la procuradora de los Tribunales Marta Peña Ventura en nombre y representación de Inocencia respecto de la sentencia núm. 86 dictada en el presente procedimiento con fecha 25 de mayo de 2017. Se sustituye el párrafo tercero del fallo por el siguiente: 'Régimen de visitas, se fija un fin de semana al mes de viernes a domingo trasladándose el no custodio al lugar de residencia de la menor a fin de hacer efectivo dicho régimen de visitas. En cuanto a los gastos de transporte necesarios para que el SR. Roque cumpla con dicho régimen de visitas serán sufragados por ambas partes, por meses alternos, abonando un mes cada uno de ellos. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 24/10/2018.

Ha sido ponente la Magistrada doña Pilar Martin Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes del presente proceso mantuvieron una relación de pareja estable de la que nació en fecha 11 de mayo de 2003 su hija Remedios ; se separaron en junio de 2004 , regulando privadamente la situación de la menor que quedó bajo la guarda de la madre; el 10 de diciembre de 2007 firmaron un convenio regulador que fue recogido en sentencia de 17 de abril de 2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 continuando la menor bajo la custodia materna; posteriormente, en sentencia de 11 de abril de 2013 del mismo juzgado se aprobó un nuevo convenio de 26 de septiembre de 2012 modificándose el régimen de guarda de manera que la menor pasó a estar bajo la guarda del padre, conviviendo con él en DIRECCION001 (Sevilla) con un régimen de estancias con la madre de un fin de semana al mes, a elección materna, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, preavisando la madre al padre con un mes de antelación y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano; en todos los casos la madre elegiría su mitad en los años pares y el padre en los impares; en lugar de recogida y devolución de la menor sería siempre el domicilio paterno se estableció a cargo de la madre una pensión de alimentos de 150 € mensuales, revisables anualmente conforme las variaciones del IPC más la mitad de los gastos extraordinarios, libros, material escolar, gastos extraescolares, colonias y excursiones y en concreto de los gastos de salud.

En abril de 2016 la progenitora instó ante los juzgados de Sevilla una nueva modificación cuyo conocimiento correspondió finalmente al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 solicitando: 1) que de nuevo se le atribuyese a ella la guarda de la hija; 2) que se concretara el régimen de vacaciones para evitar los problemas que en la práctica suponía el sistema de elección y 3) que se fijara a cargo del padre una pensión de alimentos de 200 € mensuales más el 50% de los gastos extraordinarios así como de todos los gastos escolares (matrícula, colegio, instituto, universidad, libros y material escolar, actividades escolares y colonias y excursiones escolares). El progenitor no contestó a la demanda por lo que fue declarado en situación procesal de rebeldía pero sí compareció en el acto de la vista oral.

Por sentencia de 25 de mayo de 2017 se atribuyó a la madre la guarda y custodia de Remedios ante la conformidad de ambas partes y el deseo manifestado por la hija, con su consiguiente traslado a Barcelona una vez terminase el curso escolar 2016-2017 y, se estableció un régimen de estancias con el padre de un fin de semana al mes de viernes a domingo trasladándose el no custodio al lugar de residencia de la menor a fin de hacer efectivo dicho régimen y expresamente se indicó que en cuanto a los gastos necesarios para que el padre cumpliese con dicho régimen de visitas serían sufragados por ambas partes por meses alternos abonando un mes cada uno de ellos (por auto de aclaración de 11 de julio de 2017 se concretó que dichos gastos serían solo los de transporte); las vacaciones de Navidad se dividieron en dos períodos desde el 23 de diciembre a las 10 hasta el 31 de diciembre a las 15 horas y desde aquí hasta el 7 de enero a las 15 horas; la Semana Santa desde el día posterior a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 20 horas y desde aquí hasta el día anterior al de comienzo de las clases a las 20 horas y las vacaciones de verano, ceñidas a los meses de julio y agosto, divididas por quincenas; en todos los casos elegiría período el padre los años pares y la madre en los impares. Y se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre de 130 € mensuales más el 50% de los gastos extraordinarios.

Apela la Sra. Inocencia considerando desproporcionado tener que pagar los gastos de transporte del padre por meses alternos cuando durante el tiempo en que el padre ostentaba la guarda y custodia ella se tuvo que costear exclusivamente a su costa todos y cada uno de los gastos no sólo de viaje sino también de estancia ya que la familia paterna no la acogía en Sevilla y en cambio el padre cerca de DIRECCION000 tiene familiares con los que podrán permanecer durante sus traslados; añade que tal pronunciamiento vulnera el principio dispositivo dado que este extremo no fue solicitado por ninguna de las partes; también considera desproporcionada e insuficiente la pensión de 130 € a cargo del padre e insiste en que sea de 200 € mensuales, más no sólo los gastos extraordinarios sino también todos los escolares de la hija. El Sr. Roque se opone al recurso e impugna la sentencia en lo referente a las vacaciones de verano divididas por quincenas solicitando los meses de julio y agosto correspondan por entero con cada uno de los progenitores dada la gran distancia que existe entre los domicilios de ambos.



SEGUNDO.- Comenzando por el motivo de impugnación, procede estimarlo ya que la hija tiene ya 15 años y el hecho de estar separada de uno de sus progenitores más de 15 días no tiene la trascendencia que se produciría con menos edad; por otro lado ante la distancia entre Sevilla y Barcelona los intercambios quincenales resultan gravosos para ambas partes y a la hija le impiden disfrutar de un periodo suficiente, seguido y completo de convivencia con cada uno de sus progenitores. Al hilo de esta cuestión, y aunque la parte demandante no ha apelado la sentencia en este punto pese a su pretensión concreta en el escrito de la demanda, de oficio conforme al artículo 236-3 del CCC sustituiremos el régimen de elección de turnos por un sistema fijo dada la experiencia práctica de que suele ser mejor para las familias, evitando las incertidumbres y los conflictos de una falta de elección en tiempo, ayudando a planificar las vacaciones laborales y a que los hijos puedan saber de antemano con quien pasarán cada período. En la parte dispositiva se concretará este extremo, así como los días de intercambio ya que, por ejemplo el día 31 de diciembre no resulta adecuado teniendo en cuenta la importante distancia entre las poblaciones de residencia de la madre y del padre.

En todo caso se recuerda a los progenitores que por encima de las resoluciones judiciales en materia de guarda, custodia, estancias y vacaciones con uno u otro progenitor prevalecen los acuerdos generales o puntuales de los mismos que, lógicamente, actuarán con mayor conocimiento de las circunstancias y necesidades de su hija en cada momento; por tanto el sistema que se ha establecido es subsidiario a cualquier otro acuerdo entre ellos.



TERCERO.- En cuanto al tema del pago de los traslados de padre e hija la sentencia se refiere a que cada mes serán de cargo de uno de los progenitores. Al efecto el Tribunal Supremo desde su sentencia número 289/2014 de 26 de mayo de 2014, seguida por posteriores resoluciones citadas en la reciente sentencia de 21 de marzo de 2018, fijó como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y, en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios de interés del menor y distribución equitativa de las cargas entre sus progenitores, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso, y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables; añade dicho Tribunal que partiendo de los principios de interés del menor ( art. 39 de la Constitución, art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, arts. 92 y 94 CC) y de reparto equitativo de las cargas, la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas.

En el que nos ocupa nos encontramos con que durante casi cinco años ha sido la madre la que ha ido a recoger y a devolver a su hija en los períodos vacacionales y la que se ha trasladado a Sevilla un fin de semana al mes para verla y siempre han sido a su cargo sus propios traslados, los gastos de permanencia en la ciudad de residencia del padre y los traslados de la menor, pese a que en su día se acordó un cambio de guarda, entre otras razones, por lo delicado de su situación económica y pese a que consta en autos que desde 2014 hasta finales de 2016 cobraba una renta mínima de inserción de 459,09 €. Que actualmente la sentencia apelada, sin ninguna explicación al respecto y sin haberlo solicitado ninguna de las partes, establezca que estos gastos se sufragarán por ambas partes por meses alternos (es decir por mitad) resulta incongruente e injustificado máxime cuando la sentencia parte de que la madre en mayo de 2017 ganaba 900 € mensuales pero compartía el alquiler de su vivienda con su actual pareja y cuando no indica en absoluto cual sea la situación del padre; este tribunal en una revisión de la prueba practicada constata que el progenitor en el ejercicio 2015 alternando periodos de trabajo y desempleo obtuvo unos rendimientos netos de unos 1072 € mensuales (folios 101 y 102 de las actuaciones del juzgado), por tanto bastante más del doble de lo que ganaba la madre cuando tuvo una subvención, y desde el 9 de enero de 2017 está dado de alta en la empresa FERROINSA FORTES sin haber aportado ninguna nómina; por ello si en el período de septiembre de 2012 a mayo de 2017, cuando la madre no trabajaba o solo cobraba una subvención mientras que el padre trabajaba o cobraba una prestación de desempleo superior al actual sueldo de la madre, existía el acuerdo o la imposición paterna de que la progenitora corriese con todos los gastos de traslado propios y de la hija, ahora que la menor vive con la madre y que el padre tiene un trabajo estable lo razonable y equitativo es que sea él quien corra con los gastos de traslado propios y de la hija máxime cuando, teniendo en cuenta la edad actual de esta última, 15 años, podrá empezar a desplazarse sola.



CUARTO.- En cuanto a la pensión alimenticia , en el convenio de 2012 recogido en la sentencia de 11 de abril de 2013 acordaron que la madre, pese a que no tenía trabajo, abonaría una pensión de 150 € mensuales más la mitad de los libros y material escolar y la mitad de los gastos extraordinarios; al tiempo de la vista oral ante el juzgado los dos tenían trabajo, la madre ganaba unos 900 € al mes y del padre no constan sus ingresos; por razones de congruencia con sus actos anteriores como mínimo el progenitor tendría que abonar lo mismo que en su día pactaron a cargo de la madre, si bien añadiendo los gastos de libros y material escolar, por ser de carácter ordinario y deber recogerse dentro de la pensión alimenticia salvo pacto en contrario, como así ocurrió entonces; en el momento actual, ante la falta de pacto similar, incluiremos tales gastos en la pensión y en consecuencia la subiremos a 200 € mensuales, cifra que se considera adecuada al criterio de proporcionalidad de los arts. 237-7.1, párrafo primero y 237-9.1 del Código Civil de Cataluña. La hija acudía a un centro escolar público y la madre solicita que se prevea que más adelante los progenitores tendrán que pagar por mitad la Formación Profesional o la Universidad en su caso, pero se trata de una previsión de futuro que requerirá en su caso, de no ponerse de acuerdo ambas partes, de un nuevo proceso de modificación de efectos.

La nueva cantidad fijada se deberá a partir de la fecha de esta sentencia, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada, por todas, en la sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

En cuanto a los gastos extraordinarios, que son por esencia de carácter necesario (como por ejemplo los refuerzos escolares indicados por profesores y/o terapeutas u otros profesionales, o como los sanitarios y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica en su caso, tales como los de óptica, ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, logopedia, etc.), seguirán afrontándose por mitad tal como recoge la sentencia de instancia, al igual que las actividades extraescolares, de carácter opcional, siempre que hayan sido consensuadas o aceptadas por ambos, ya que en caso contrario sólo las abonará aquel que desee su realización y no podrán afectar al tiempo de relación o contacto con el progenitor que no las consiente.



QUINTO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación y totalmente la impugnación, no cabe efectuar una especial condena sobre las costas de la segunda instancia, en base al art. 398 de la LEC.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Inocencia y estimación de la impugnación planteada por el Sr. Roque contra la sentencia de 25 de mayo de 2017 aclarada por auto de aclaración de 11 de julio de 2017, resoluciones dictadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en sus autos de modificación de efectos número 331/2016, se modifican ambas en los siguientes términos: 1º) a falta de otro acuerdo entre las partes, el tiempo de relación durante el periodo escolar entre padre e hija será de un fin de semana al mes, a elección del progenitor que deberá comunicar a la madre con un mes de antelación y con traslado del padre al lugar de residencia de la hija; al fin de semana se añadirán los festivos y puentes anexos al mismo.

2º) los períodos de vacaciones escolares se dividirán por mitad de la forma recogida en la sentencia de instancia, si bien el día intermedio en las vacaciones de Navidad será el 30 de diciembre a las 15 horas y las de verano, ceñidas a los meses de julio y agosto, se repartirán por meses enteros correspondiendo uno al padre y otro a la madre. En todos los períodos de vacaciones corresponderá la primera mitad a la madre en los años pares y al padre en los impares y viceversa la segunda mitad; solamente en las Navidades del presente año 2018 se estará al sistema de elección hasta ahora vigente en el caso de que el padre, al que le correspondía elegir en los años pares, ya haya adquirido los billetes o tenga ya planes establecidos para la mitad elegida, debiéndoselo comunicar a la madre en el plazo de 15 días desde la notificación de esta sentencia; en caso de no comunicarle nada se estará al nuevo sistema de que la primera mitad será para la madre al tratarse de año par.

3º) los gastos de los traslados del padre para ver a su hija en el fin de semana mensual que le corresponde así como los gastos de los traslados del padre y/o hija en los períodos vacacionales serán a cargo del progenitor a partir de la fecha de la presente sentencia.

4º) también desde la fecha de esta resolución la pensión de alimentos que el padre debe ingresar para la hija a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes será de 200 € mensuales y en esta cifra estarán incluidos los libros y material escolar y gastos propios del colegio público al que acude la hija; dicha cifra se revisará anualmente conforme a las variaciones del IPC para la provincia de Barcelona. Los gastos extraordinarios serán por mitad y en la misma proporción se afrontarán las actividades extraescolares pactadas o consentidas por ambas partes.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :