Sentencia CIVIL Nº 1022/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 362/2017 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 19 DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO N.º 523/2016

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 362/2017

SENTENCIA N.º 1022/2018

Ilmos. Sres.

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

DON EBNRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a 4 de diciembre de dos mil dieciocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 532/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 19 de Málaga, sobre nulidad de condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de doña Joaquina y de don Samuel , representados en el recurso por el Procurador don Avelino Barrionuevo Gener y defendidos por el Letrado don José Carlos Díaz Ríos, contra Unicaja Banco, S.A. representada en el recurso por el Procurador don Carlos Javier López Armada y defendida por el Letrado don Joaquín María Almoguera Valencia; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 19 de Málaga dictó Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2016 , en el Juicio Ordinario N.º 532/2016, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO

Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Avelino Barrionuevo Gener , en nombre y representación de Dña. Joaquina y D. Samuel , asistidos por el Letrado D. José Carlos Díaz Río , contra la entidad Unicaja, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos J. López Armada y asistida por el Letrado D. Joaquín Almoguera Valencia, no ha lugar a declarar la nulidad interesada en la demanda, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones contra la misma formuladas en la demanda, con imposición de costas a la parte actora ".

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación los demandantes, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 4 de diciembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de doña Joaquina y de don Samuel presentó demanda de Juicio Ordinario frente a Unicaja, Banco S.A, en adelante Unicaja, ejercitando acción declarativa de nulidad de condición general de la contratación, concretamente de la denominada cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad demandada y documentado en escritura pública otorgada el día 26 de noviembre de 2009, y acción de reclamación de cantidad, en la que tras exponer los hechos y citar los fundamentos de derecho que consideraba de aplicación al caso, concretamente la Ley 7/1.998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RDL1/2007, de 16 de noviembre), terminaba suplicando el dictado de Sentencia por la que se declarase nula la cláusula suelo inserta en la escritura pública referida por virtud de la cual se estableció una limitación a la bajada del tipo de interés variable aplicable al préstamo. Igualmente se suplicaba que se condenase a la sociedad demandada a eliminar del contrato de préstamo hipotecario celebrado con doña Joaquina y don Samuel las cláusulas limitativas del tipo de interés variable del contrato, y a la devolución de los intereses indebidamente cobrados por la aplicación de dicha cláusula limitativa, que ascienden a la cantidad de 25.253,94 euros, así como a la devolución de los intereses indebidamente cobrados por aplicación de dicha cláusula limitativa con posterioridad a la fecha de interposición de la demanda y ello con condena en costas a la demandada. La entidad demandada se opuso a las pretensiones deducidas en su contra, alegando, en esencia, que los demandantes no tenían la condición de consumidores y por tanto, que no les resulta de aplicación la legislación protectora de los consumidores y usuarios, y que, en todo caso, partiendo de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , las cláusulas limitativas de la variación de los tipos de interés son validadas y eficaces, pudiendo solamente declararse su nulidad en los supuestos de falta de transparencia, falta de transparencia que no cabe contemplar en el supuesto de autos, en la medida que la cláusula litigiosa, además de superar el control de incorporación, supera el de comprensibilidad real, dado que los actores tuvieron en todo momento información clara y suficiente de los elementos del contrato, la cláusula figuraba en la escritura de subrrogación de los actores, en la que intervinieron como representante legal y Consejera Delegada de la mercantil Construcciones Analto S.A; invocándose además la validez del consentimiento prestado, y reiterándose en la fundamentación jurídica, la superación por la cláusula suelo tanto del control de incorporación como el de comprensibilidad real, al entender que hubo información correcta, que no resultó viciado el consentimiento y que la cláusula no causa desequilibrio; a lo que añadía toda otra serie de alegaciones, en base a todo lo cual suplicaba el dictado de Sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de cotas a los actores. La Juzgadora a quo, tras la tramitación procesal oportuna dictó Sentencia en 5 de diciembre de 2016 , cuyo Fallo, desestima la demanda y absuelve a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo a los demandantes las costas procesales devengadas. A este Fallo desestimatorio de la demanda llega la Juez a quo razonando en la Sentencia, en esencia, que los demandantes, pese a lo alegado por la entidad demandada, sí tienen la condición de consumidores, dado tratarse de personas físicas y no resultar probado que la compraventa de la vivienda financiada con el préstamo hipotecario se destinase a una actividad empresarial o comercial, en concreto a la actividad de la empresa Construcciones Analto S.A, pese a que el Señor Samuel sea legal representante de la misma, y la Señora Joaquina Consejera Delegada, concluyendo, en consecuencia, que sí les resulta de aplicación la normativa tuitiva de consumidores y usuarios. A reglón seguido la Juez a quo, en el Fundamento de Derecho Tercero, analiza si la cláusula suelo litigiosa supera o no el doble control de transparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo, exponiendo los hechos que estima probados, de los que concluye que la cláusula litigiosa, sin duda supera el control de incorporación al ser clara, sencilla y perfectamente perceptible, y que también supera el control de comprensibilidad real, en primer lugar, según razona, porque a su juicio, existió una innegable negociación de la cláusula suelo, y ello, mantiene, no solo porque ha de partirse de la consideración de que toda subrogación entraña en principio una negociación previa, sino también, porque el antecedente sobre el que recae la subrogación no es otro que una escritura de préstamo de la Sociedad Mercantil de los actores, quien en el ámbito de su negocio suscribió un préstamo con Unicaja para la promoción y venta de viviendas a terceros, y se negociaron las condiciones de tal cláusula, incluída las bonificaciones, y esta negociación no solo se trasladó a las modificaciones posteriores sino que se asumieron cuando el matrimonio compró y se subrogó, en un ejemplo claro de autocontratación, en las condiciones por ellos mismos negociadas en el ámbito empresarial. Añade la Juez a quo en sus consideraciones que, por si fuera poco, no admite duda alguna, y ello corrobora que hubo negociación e información por parte del Banco y del trato que el mismo otorgó a los actores, el hecho de que se negociase expresamente la cláusula suelo por debajo de lo establecido en la escritura de subrogación, en este caso al 2.75%, es decir, en términos bien diferentes a los previstos en la escritura de compraventa y subrogación de fecha 26 de noviembre de 2.009, de manera que incluso se reduce el tipo mínimo, concluyendo así que no puede en este caso afirmarse que los actores, aún aplicándose la legislación tuitiva de consumidores, no conocían, ni fuesen informados de la función y eficacia de dicha cláusula, pues además de su claridad, expresamente se negoció y tuvieron un conocimiento real de su funcionamiento no solo a la fecha del otorgamiento de la escritura de compraventa, sino anteriormente en el ámbito de su actividad empresarial, conociendo perfectamente su funcionamiento durante la vigencia del primer préstamo para la financiación de la actividad de promoción, hasta tal punto que cuando se adquiere para sí la vivienda por parte del promotor, se negocia precisamente a la baja dicha suelo, por quien conoce previamente su contenido, como es el caso; en este supuesto especial de autocontración, no se puede disociar el conocimiento que como empresario tiene de su conocimiento como consumidor, cuando precisamente la subrogación se produce en el ámbito de la actividad empresarial, con negociación del límite a la baja y modificación incluso de otras condiciones, como el plazo de amortización; por todo lo cual estima superado en este caso el doble control de transparencia y ello así, decide que la demanda debe ser desestimada, e impuestas las costas a los demandantes. Frente a esta Sentencia se alzan en apelación los demandantes ello a través de un extenso recurso de apelación en el que, en esencia, vienen a mantener, en primer lugar y a ello dedican toda la alegación segunda del recurso, resumidamente, que partiendo de estar conformes con la conclusión alcanzada por la Juez a quo de gozar los demandantes de la condición de consumidores y por tanto, resultarles de aplicación la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, la Juzgadora a quo, no obstante, al desestimar la demanda, ha incurrido en errores de valoración probatoria y en infracción del derecho y de la jurisprudencia imperante en la materia, por cuanto que de lo actuado, y teniendo en cuenta a quien incumbe la carga de la prueba, resulta acreditado, amén de ser consumidores, que la cláusula suelo no fue negociada en modo alguno, sino que estaba predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos por parte de la demandada, siendo una cláusula que les fue impuesta; igualmente resulta probado que la cláusula es abusiva por impuesta y por falta de negociación y, por ende nula; añadiendo que los contratos de subrrogación no entrañan una negociación previa per se, como se expresa en la Sentencia por la Juez a quo, pues el comprador de la vivienda podía subrogarse sin la intervención de la demandada, siendo que la propia demandada, en el escrito de contestación, es la que manifestó que no intervino en la subrogación, al menos de forma expresa, por lo que la conclusión judicial resulta errónea; que la condición de empresario no implica un conocimiento financiero específico en la materia, más cuando la empresa de los mismos se dedica a la construcción de viviendas, no al mercado financiero, por lo que los conocimientos que pudieran tener sobre finanzas distan mucho de los que se les presume por su mera condición de empresarios, habiendo quedado acreditado con la documental aportada que la empresa de los demandantes contaba con un Director Financiero, lo que demuestra que los mismos tenía unos conocimientos limitados al respeto. Añaden que la Juez de Instancia presume que hubo negociación de las condiciones del préstamo a la promoción de viviendas por la mera condición de empresarios, si bien tal negociación debe ser probada de forma taxativa por medio de practica de las pruebas oportunas, no mediante presunciones, y en el caso, el testigo que depuso a instancias de la demandada no ha dado fe ni testimonio de cómo, ni en qué condiciones se aprobó dicho contrato, en tanto que afirmó que ello lo hacían sus superiores, manteniendo que la condición de Administrador de una Mercantil no puede cercenar los derechos que como consumidor se adquieren al actuar en el ámbito personal fuera de la actividad económica como es el caso, todo ello precedido de amplias alegaciones genéricas y estereotipadas sobre la materia litigiosa. En la alegación tercera del escrito de interposición del recurso, aunque de forma ciertamente amalgamada y confusa, se viene a aducir la indefensión que han sufrido en el procedimiento dada la falta de practica de una prueba que consideran necesaria en orden a la defensa de sus intereses, puesto que propusieron como prueba a practicar la testifical del representante legal de la demanda, y, aún siendo conscientes de que hubiera sido más correcto proponer tal medio como interrogatorio, ello no es óbice para su denegación, pues se trata de un mero error que era subsanable y cuya subsanación bien pudo impulsar la Juez a quo, siendo que dicha prueba no fue practicada, lo que ha traído como consecuencia las funestas consecuencias que a los recurrentes se atribuyen. Igualmente pidieron prueba de reconocimiento judicial, a cuya solicitud no obtuvieron respuesta, y en definitiva, aducen, propusieron la practica de cuatro medios de prueba, que no se practicaron, ni se acordó su practica como Diligencias Finales. En base a ello afirman que las infracciones procesales que se denuncian, consistentes en la indebida denegación de una prueba, y en la falta de practica de otras admitidas, les ha causado indefensión material, en la medida que constituye una flagrante vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para se defensa, consagrado en el artículo 24 C.E , como expresamente tiene reconocido el Tribunal Constitucional en Sentencias de 5 de abril de 1.984 y 1 de abril de 1.986 , infracciones que no cabe subsanar en la alzada por cuanto que tienen derecho a la doble instancia, por lo que de conformidad al artículo 465.3 de la L.E.C , estiman procedente y así lo suplican en las alegaciones, que se declare nulidad de actuaciones, con retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior al que se cometió la infracción, esto es, al de admisibilidad de la prueba, con la finalidad, por un lado de que se practiquen las pruebas admitidas y declaradas pertinentes y no se practicaron por causa que no les resulta imputable, y, por otro lado, para que se resuelva expresamente sobre la admisión o rechazo de la prueba de reconocimiento judicial que fue propuesta por los recurrentes y sobre la cual no hubo pronunciamiento judicial en la instancia. En el Suplico del recurso se pide, no obstante lo anterior, textualmente: '...... para que dicte sentencia revocando íntegramente la sentencia apelada, dictando nueva resolución de acuerdo con el suplico de la demanda presentada por esta parte, con expresa imposición de costas a la demandada en primera instancia'.

SEGUNDO.-Por razones de pura lógica expositiva esta Sala ha de comenzar la resolución del recurso ofreciendo respuesta a las cuestiones, de indudable naturaleza procesal, que se plantean por los recurrentes, quizás con poca ortodoxia procesal por cuanto que se deberían haber planteado con carácter previo a las cuestiones de fondo, en la alegación tercera del escrito de interposición, ya que, aunque en el Suplico del recurso no piden que se declare nulidad de actuaciones, sí deducen tal pretensión en la expresada alegación tercera, y ello por cuanto que de la respuesta que se ofrezca por esta Sala a la referida pretensión de nulidad, que se articula en base a supuestas infracciones procesales que se afirman cometidas en la instancia causantes, se mantiene, de indefensión material, dependerá el que esta Sala deba entrar o no, en el examen y resolución de las cuestiones que se plantean en la alegación segunda del recurso, todas ellas atinentes al fondo del asunto, y ello aún cuando la cuestión relativa a la nulidad procedimental se alegue en segundo término, en la medida que, dada la naturaleza eminentemente procesal del motivo de apelación, reiteramos, debe resolverse con carácter previo a las cuestiones planteadas relativas al fondo, pues de la respuesta que se ofrezca depende, como ya hemos dicho, el que se haya de entrar en el fondo, ya que si se estima que ciertamente en la instancia han resultado infringidas normas o garantías procesales, generadoras en su caso de indefensión material, el pronunciamiento a emitir en la alzada, no sería el de revocación del Fallo de Instancia para, en su lugar, estimar las pretensiones del recurrente, sino el de declaración de nulidad procedimental, con retracción de lo actuado al momento inmediatamente anterior al que resultó infringida la norma o garantía procesal, como claramente se infiere del tenor literal del artículo 465 de la L.E.C . De las alegaciones de la parte apelante relativas al motivo de apelación que examinamos se colige que el motivo del recurso se funda en infracción de normas y garantías procesales que integran el derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 C.E , en su modalidad del derecho a valerse de los medios de prueba legalmente previstos, motivo que encontraría amparo procesal en el artículo 459 de la L.E.C , precepto este que establece que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, si bien la norma exige que en el escrito de interposición del recurso se haga cita de la norma o normas procesales que se consideran infringidas y que se alegue, en su caso, la indefensión sufrida, debiendo, además la parte apelante, acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiera tenido oportunidad procesal para ello y, en el caso que nos ocupa, si analizamos detenidamente el escrito de interposición del recurso y el iter procesal seguido, podemos colegir que los recurrentes no han dado cabal cumplimiento al régimen legal del precepto examinado, en primer lugar por cuanto que no citan las normas procesales que consideran infringidas en la instancia, ya que se limitan a hacer una cita genérica y estereotipada del artículo 24 de la C.E , norma esta que no es de carácter procesal y que afectaría, en todo caso, a la tutela judicial efectiva, señalándose únicamente que se les denegó la practica de un medio de prueba que se propuso en tiempo y forma, y que, aunque se propusiera como testifical y no como interrogatorio como hubiera sido más correcto, tal defecto era subsanable y debió ser subsanado por la propia Juez a quo, medio que consideran útil y pertinente para la defensa de sus pretensiones, y a alegar que se propuso otro medio de prueba, al cual la Juez a quo no ofreció respuesta alguna en orden a la admisión de su practica o a su denegación, así como que se propusieron y admitieron otras pruebas que no se practicaron por causa que no les resultaba imputable, si bien, no citan norma procesal alguna que estimen infringida; y, en segundo lugar porque no acreditan, pese a estimar que con ello resultaban infringidas normas procesales causantes de indefensión, que denunciasen oportunamente las supuestas infracciones procesales que se afirman producidas, pese a que, ciertamente, tuvieron oportunidad procesal para ello, por lo cual estimamos que no se cumplen en el caso las exigencias del artículo 459 de la L.E.C , incumpliéndose así el régimen jurídico que establece el precepto procesal en cuestión, que resulta de oportuna aplicación a las alegaciones de los apelantes, norma que, por otra parte, en ningún caso habría permitido revocar el Fallo de Instancia para, en su lugar, emitir en la alzada un Fallo estimatorio de la demanda. Por otra parte, a los efectos debatidos, no está demás recordar que la nulidad de actuaciones a que podría haber abocado la alegada infracción de normas o garantías procesales en la instancia, exigiría, como resulta de los artículos 225 y siguientes de la L.E.C , en relación con los artículos 238 y siguientes de la L.O.P.J . de la concurrencia de una infracción de norma o normas procesales y, además, como requisito inexcusable, que de ello se haya derivado efectiva indefensión de la parte, es decir, se precisaría de la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, una omisión total y absoluta de normas esenciales del procedimiento, lo que, a sensu contrario, significa, que no cualquier infracción de normas procedimentales podrá determinar nulidad de actuaciones procesales, y que, como consecuencia de tal infracción se haya producido efectiva indefensión, a cuyo efecto tiene señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de nulidad de actuaciones, ha de ser material y no meramente formal, lo que significa que la vulneración de norma procesal ha de conllevar consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del T.C. 48/86 de 23 de abril ); por lo tanto la indefensión constitucionalmente relevante es distinta de la indefensión meramente formal, debiendo alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva del Derecho Fundamental reconocido en el artículo 24 de a C.E ( S.T.C 118/83 102/87). En consecuencia la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, exigiendo que conlleve una limitación del derecho de defensa comportando un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial, ello debido a una actuación indebida del órgano judicial ( S.T.C 86/86 de 21 de mayo ), no pudiéndose invocar tal indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad de la parte por falta de diligencia procesal razonablemente exigible, o se genera por la voluntaria actuación desacertada o equívoca de la parte, diligencia que no solo se refiere a lo personal de la parte que invoca la nulidad, sino también a la de su representación procesal y defensa letrada, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y los profesionales del derecho que lo representan y defienden, no son amparables constitucionalmente y ello por la simple razón de no ser atribuible a un poder público ( S.T.C 112/89 de 29 de junio ). Consideraciones las expuestas que, aplicadas al caso de autos, en ningún caso autorizan la declaración de nulidad de actuaciones amparada en el artículo 459 de la L.E.C , en relación con el artículo 465 del mismo Texto Procesal, en primer lugar porque, examinado con detenimiento el iter procesal seguido en relación con la proposición de pruebas, como ya hemos expresado, esta Sala, no detecta que concurra infracción procesal alguna, como tampoco indefensión de parte, menos aún de naturaleza material. En este sentido tiene reiterado la jurisprudencia imperante en la materia, que no toda irregularidad procesal causa por si misma, la nulidad de actuaciones, ya que lo que se exige a tales efectos, es que esa irregularidad o vicio procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y, por tanto, que sea trascendente de cara a la resolución del procedimiento, siendo de cargo de quien la alega, en el caso los recurrentes, precisar en qué consiste la indefensión que se afirma producida. En relación con lo aducido en el recurso se ha de señalar a la parte apelante que la denegación de prueba en la Instancia, o la falta de practica de alguna de las admitidas por causa no imputable a la parte y que no se hubieren podido practica tan siquiera como diligencias finales, o falta de respuesta judicial sobre un medio propuesto, no es motivo que autorice la declaración de nulidad de actuaciones pretendida, ni menos aún motivo que autorice a revocar el Fallo recurrido, teniendo expresado el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de marzo de 2014 'que la denegación de prueba en la primera instancia no puede conllevar nulidad de actuaciones ya que existe un cauce procesal previsto en la L.E.C para reaccionar frente a esa denegación: '3. La indebida denegación de prueba en primera instancia no da lugar a nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el artículo 6.3 del Código Civil , de que en la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva, sólo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención. El artículo 460.2.1º de la L.E.C , prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso de apelación la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubiere sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El artículo 464.1 de la L.E.C prevé que recibidos los autos por el Tribunal que haya de resolver la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia se celebrará vista, dentro del mes siguiente con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de prueba en la primera instancia, y no la nulidad de actuaciones con reposición de las mismas al momento que se produjo la denegación de las pruebas'. Esta doctrina, que es la vigente, que resulta también aplicable a los supuestos de pruebas admitidas y no practicadas por causa no imputable a la parte, o no respondidas, y que no hubiesen podido ser practicadas ni siquiera como diligencias finales, aplicada al caso de autos, permite rechazar, a mayor abundamiento, el motivo de apelación articulado por los recurrente, desde el punto y hora en que la propia parte apelante se no se atuvo atuvo a la misma, cuando así debería haber procedido, toda vez que en el escrito de interposición del recurso de apelación no solicitó que, al amparo del artículo 460.2 de la L.E.C , se practicase las pruebas en cuestión, esto es, la que estimaba le había sido indebidamente denegada en la Instancia, y las que estimaba admitida y no practicada por causa no imputable, o no obtenida respuesta (no probando por demás que no hubiesen ser podido practicadas como diligencias finales), solicitud que hubiera obtenido oportuna y motivada respuesta por parte de esta Sala que habría procedido al dictado del Auto oportuno, con lo que la indefensión que hubiera podido derivarse de la falta de práctica de un medio de prueba o de su inadmisión, o, incluso de falta de oportuna respuesta, en todo caso, habría quedado debidamente remediada dado que la parte proponente de la prueba, insistimos, venía obligada a solicitar en el escrito de interposición del recurso de apelación, que los medios probatorios a que se refiere, les fuesen practicados en la alzada, solicitud, reiteramos, a la que habría obteniendo cumplida y motivada respuesta por parte de este Tribunal de alzada, como obliga el cauce remediatorio al efecto previsto en el artículo 460 de la L.E.C . En cuanto a la falta de respuesta judicial sobre la admisión o inadmisión de la practica de un determinado medio de prueba que se alega propuesto, no costa actuación alguna de los hoy recurrentes, tendente a remediar oportunamente tal circunstancia, por lo que la indefensión que afirman haber sufrido, solo a ellos sería imputable en la medida que pudiendo haber puesto oportunamente remedio, no obstante, no lo hicieron. A mayor abundamiento, es necesario expresar que, aunque los recurrentes en apelación alegan infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 C.E ), en su vertiente del derecho a la prueba, ni concurre infracción de norma o garantía procesal alguna, ni se ha producido indefensión alguna de los mismos, indefensión que para que tuviese relevancia constitucional habría de haber sido material y no meramente formal, y en el caso que nos ocupa es la propia parte recurrente la que, con su proceder en el recurso de apelación, viene a excluir la indefensión por cuanto que, pudiendo en dicho escrito, haber instado la actividad probatoria a que se refieren, para su practica en la segunda instancia, no lo hicieron, obviando el cauce procesal de remedio al efecto expresamente previsto en la Ley Procesal, olvidando, por demás, que el derecho de las partes a valerse de los medios de prueba legalmente previstos no es un derecho absoluto e ilimitado que conlleve que, necesariamente, se haya de proceder a la práctica de toda la actividad probatoria que puedan interesar, sino que se trata de un derecho relativo y limitado que está sujeto a un juicio de pertinencia y utilidad, juicio que es competencia del Tribunal sentenciador y no de las partes. Razones las expuestas que sin necesidad de mayor motivación porque ofrecen cumplida respuesta a las alegaciones del recurso sobre el particular examinado, conducen al perecimiento del primero de los motivos de apelación articulados frente a la Sentencia de instancia, aunque en realidad en el recurso se haya articulado como segundo motivo de apelación.

TERCERO.-En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, al que los apelantes dedican los argumentos que exponen en la alegación segunda del recurso, para su correcta resolución, hemos de partir de una serie de consideraciones previas. En primer lugar hemos de considerar que en esta alzada, por mucho que la entidad apelada, en el escrito de oposición al recurso formulado de adverso haga cuestión de ello, los recurrentes sí han de ser considerados como consumidores a los que les resulta de aplicación, consecuentemente, la normativa tuitiva de consumidores y usuarios, puesto que así se determina en la Sentencia, los recurrentes en buena lógica, están conformes en ello, y la entidad demanda, obviamente, no ha recurrido la Sentencia al resultarle finalmente favorable, compartiendo por demás esta Sala el criterio de la Juzgadora a quo sobre el particular, y ello por los propios razonamientos que se exponen en la Sentencia, razonamientos que expresamente acogemos. En segundo lugar hemos de partir de la relación de hechos probados que se expone en la Sentencia, dado que los recurrentes no la cuestionan y por tanto, a ella ha de estarse en esta alzada. En tercer lugar hemos de partir de considerar incuestionable que la cláusula suelo litigiosa es condición general de la contratación por reunir los requisitos de contractualidad, predisposición e imposición, porque en puridad ninguna de las partes viene a cuestionarlo expresamente, y porque así lo consideró el Tribunal Supremo en su paradigmática Sentencia de 9 de mayo de 2013 , ello con independencia de que los demandantes hubieren podido intervenir en la negociación de alguno de sus términos, cuestión que más tarde analizaremos cuando examinemos el control de transparencia; el Propio Tribunal Supremo, como hemos expresado, así lo considera en la referida Sentencia de 9 de mayo de 2013 , y los recurrentes, obviamente, no hacen cuestión de ello. En cuarto lugar, para la resolución del recurso, en cuanto al control de transparencia de la condición general de la contratación objeto de litis, indudablemente hemos de partir de la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en la anteriormente referida Sentencia de 9 de mayo de 2013 , a la que han seguido otras posteriores, como por ejemplo, por citar una de las más recientes en cuanto al control de transparencia, la Sentencia de 24 de noviembre de 2017 , doctrina del Alto Tribunal que bien conocen las Defensas Letradas de las partes en litigio. En quinto lugar también hemos de considerar que en esta alzada no es cuestión controvertida el que la cláusula suelo litigiosa supera el control de incorporación a que se refiere el Tribunal Supremo, pues la Juez de Instancia, así lo concluye con meridiana claridad en la Sentencia, y los recurrentes, realmente no lo cuestionan, desde el punto y hora que todas las alegaciones que aducen frente al fondo del asunto, y, en definitiva, frente a la decisión desestimatoria de la demanda, en puridad, se limitan a cuestionar los razonamientos de la Juez a quo relativos a la superación por la cláusula suelo litigiosa del segundo de los niveles de transparencia, esto es, el de comprensibilidad real, dado que lo que vienen a mantener es que en ningún momento fueron informados de la inclusión de la cláusula en el contrato, y que en su contenido no pudieron influir, y que menos aún fueron informados de su funcionamiento, si bien, nada alegan en relación con la cuestión relativa a que la cláusula suelo litigiosa supera el control de incorporación por ser clara, sencilla y perfectamente perceptible, como razona y concluye la Juez a quo, frente a lo cual, no hacen alegación alguna divergente del criterio expuesto sobre tal extremo en la Sentencia, por lo que el debate de alzada, ciertamente, queda constreñido al examen del segundo de los niveles o controles de transparencia, esto es, al de comprensibilidad real, cuestión esta que, reiteramos, debe ser analizada y resuelta siguiendo la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro más Alto Tribunal. Pues bien, como sin duda conoce las Defensas Letradas de las partes en litigio, en la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y Auto de aclaración de 3 de junio de 2013, el Alto Tribunal se pronunció sobre la esencialmente análoga problemática jurídica que se le ha planteado a este Tribunal de apelación, fijando doctrina jurisprudencial a la que, como ya hemos expresado, se debe atener y se atendrá esta Sala, como no puede ser de otra forma, inspirándose la doctrina jurisprudencial expuesta por el Tribunal Supremo en la S.T.J.U.E de 14 de marzo de 2013, en la que se venía a declarar, al resolver una cuestión planteada por un juzgado de Barcelona, que la regulación Española del proceso hipotecario no se ajusta a la normativa europea al no proteger suficientemente al consumidor, recordando el Tribunal Europeo el deber del juez nacional de proteger al consumidor y entrar, inclusive de oficio, en el análisis de aquellas cláusulas que considere abusivas, aunque tal carácter abusivo no hubiere sido invocado. Las indicaciones ofrecidas por el Tribunal Europeo en la expresada Sentencia, son recogidas por el legislador Español en la Ley 1/2013 de Medidas para Reforzar la Protección a los deudores Hipotecarios, Reestructuración de la Deuda y Alquiler Social, Ley que, en su Capítulo III recoge la modificación del procedimiento ejecutivo en el sentido de que, de oficio o a instancia de parte, el Tribunal competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, en consecuencia a ello, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de las cláusulas abusivas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en esencia, vino a expresar que las cláusulas suelo sí tienen la consideración de condición general de la contratación al ser cláusulas impuestas y no negociadas individualmente con el consumidor y que, aunque afecten al objeto principal del contrato, pueden ser sometidas al control de abusividad por parte del juez, al no formar parte del elemento esencial del mismo; consideraba, igualmente, el Alto Tribunal, que aunque la cláusula suelo, per se, puede ser lícita, se puede declarar el carácter abusivo de la misma por falta de transparencia, apreciable de oficio, debiendo, a tales efectos, esto es para que la cláusula sea lícita, según la Sentencia referida, tales cláusulas superar dos niveles diferentes de control, a saber, por un lado, el de que la cláusula sea clara en sí misma y cómo se incorporó al contrato, y un segundo nivel, relativo al grado de conocimiento que tenía el cliente, en el caso de autos claramente consumidores, respecto a la incorporación de dicha cláusula al contrato y si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas de su aceptación, es decir debe probarse por la demandada que cumplió con su obligación de informar de manera pormenorizada al cliente, tanto del significado jurídico, como del económico que para el mismo puede derivarse del clausulado del contrato, concretamente si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas de su aceptación, fijando para ello el Fundamento Jurídico de la Sentencia n.º 225 cual es el test de transparencia que deben superar dichas cláusulas. En cuanto al control de transparencia relativo al de comprensibilidad real, puesto que como ya hemos dicho en esta alzada no es cuestión controvertida el que la cláusula suelo litigiosa supera el control de incorporación a que se refiere el Tribunal Supremo, el Alto Tribunal en Sentencia de 24 de noviembre de 2017 , en la que trata, precisamente la subrrogación de un consumidor a un préstamo hipotecario concedido al promotor, si bien sobre la base de hechos bien diferentes a los concurrentes en la presente litis, viene a expresar que conforme a la jurisprudencia de la Sala Primera y del TJUE, no sólo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las misma, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato; Añade el Alto Tribunal que con base en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 6 de abril de 1.993 , y los artículos 60.1 y 80.1 del TRLGDCU, ha venido exigiendo también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia y que, además del filtro o control de incorporación previsto en los artículo 5 y 7 LCGC, a estas condiciones debe aplicarse un control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, control este que tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quier obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. A las condiciones generales se les exige así un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. Aunque la Sentencia de 9 de mayo de 2013 enunció hasta séis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes, ya advirtió el Alto Tribunal, y ello lo reitera en la Sentencia anteriormente citada, a cuya doctrina nos estamos refiriendo, que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, pero no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en consideración con exclusión de cualquier otra, y que tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo; no existen medios tasados para obtener el resultado:un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado indiscutible, aunque susceptible de ser alcanzado por una pluralidad de medios. Afirma el Tribunal Supremo en la Sentencia que consideramos, que así se puso de manifiesto en la Sentencia de 9 de marzo de 2017 , en la que afirmaban que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. Pues bien, la proyección de estos criterios jurisprudenciales al caso que nos ocupa, tras la revisión de todo lo actuado, en función propia de esta alzada, no conduce sino a resolver, de conformidad, con el criterio de la Juzgadora a quo, y de conformidad con solución ofrecida por la misma en la Sentencia recurrida, y ello, al estimar la Sala que la cláusula controvertida, por mucho que la parte prestataria se subrogase en un préstamo al promotor, en el caso concreto que nos ocupa supera el control de comprensibilidad real por concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponen de relieve, con claridad incuestionable el cumplimiento de la exigencia de transparencia, y en definitiva que el contrato se concertó con pleno conocimiento por la parte prestataria, no solo de la inclusión en el mismo de una cláusula suelo, sino con pleno conocimiento de su funcionamiento y las consecuencias jurídicas y económicas que se asumían al contratar en tales condiciones. En efecto, consta probado en autos por la documental aportada, que con fecha 25 de agosto 2006, Unicaja, como parte prestamista, y don Samuel , en representación de la mercantil Construcciones Analto, S.A, como prestataria, otorgaron escritura de préstamo y constitución de hipoteca, ante el Notario don Francisco Javier Misas Barba, bajo el número 2.393 de su protocolo, sobre una serie de fincas titularidad de la referida Mercantil, entre otras, y respecto de las que aquí interesan, sobre las fincas registrales número NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad número 2 de Málaga; en dicha escritura se preveía (Cláusula Tercera Bis), respecto del tipo de interés aplicable: 'B).- Tipo de interés aplicable al periodo de amortización.

Finalizado el periodo de carencia de amortización de capital, a efectos de aplicación del tipo de interés, los compradores podrán optar por una de las modalidades que se establecen a continuación. Dicha opción deberá ser ejercitada por cada comprador subrogado en la correspondiente escritura de compraventa de la finca hipotecada. En el supuesto de que en la aludida escritura no se ejercitase dicha opción se aplicará la modalidad de tipo de interés señalada en la opciónB2).

Si no se hubiese producido la transmisión de todas las fincas hipotecadas y consiguiente subrogación de los adquirentes en las obligaciones personales garantizadas con hipoteca, el prestatario promotor, efectuará la amortización según el tipo de interés de la opciónB1).

Opción B1)Finalizado el periodo de carencia de amortización de capital, a efectos de aplicación del tipo de interés se subdividirá el plazo del préstamo en tantos periodos de interés fijo sucesivos anuales como años medien entre el final del periodo de carencia y el vencimiento del préstamo.

A cada uno de los sucesivos periodos de interés, se le aplicará el tipo de interés resultante de agregar al tipo de interés de referencia0,95puntos, sin realizar en el mismo ningún ajuste o conversión.

Definición del tipo de interés de referencia (...)

Opción B2)Finalizado el periodo de carencia de amortización de capital, a efectos de aplicación del tipo de interés, se subdividirá el plazo del préstamo en tantos periodos de interés fijo sucesivos anuales como años medien entre el final del periodo de carencia y el vencimiento del préstamo.

A cada uno de los sucesivos periodos de interés, se le aplicará el tipo de interés resultante de agregar al tipo de interés de referencia1,30puntos, sin realizar en el mismo ningún ajuste o conversión; el tipo resultante se devengará, liquidará y pagará con la periodicidad establecida en la cláusula SEGUNDA. (...)

BONIFICACIÓN DE INTERESES VÁLIDA PARA LA OPCIÓN B2).- Como reconocimiento a la vinculación y fidelidad del PRESTATARIO con UNICAJA, ésta aplicará una serie de bonificaciones al tipo de interés aplicable a cada periodo anual, por la contratación con dicha Entidad -o con su intermediación- de los productos y servicios que se relacionan, conforme a la siguiente escala. (...)

El tipo de interés aplicable al prestatario sólo podrá ser inferior al 3,50 por ciento nominal anual como resultado de las bonificaciones previstas en esta cláusula, sin que en ningún caso pueda ser inferior al 2,90 por ciento nominal anual'.

De este contenido de la escritura inicial se colige que la parte prestataria podía optar entre la opción 1: diferencial 0.95 referenciado al EURIBOR y un tipo mínimo del 3,50% nominal anual, y, opción 2: diferencial 1,30 referenciado al Euribor y un tipo mínimo del 2,90 como consecuencia de las bonificaciones pactadas. Esta Cláusula se introdujo en la estipulación Tercera Bis. En dicha escritura se estableció (Cláusula Duodécima), respecto de aquellos compradores que asumieran el préstamo hipotecario suscrito entre Unicaja y Construcciones Analto, S.A, Mercantil esta en la que, no podemos olvidar, los actores Señor Samuel y Señora Joaquina , ejercen cargos de Presidente y Consejero Delegado y Secretaria y Consejera respectivamente, y que es una entidad dedicada a la construcción y promoción, siendo los citados sus únicos accionistas, cláusula del siguiente tenor literal: 'DUOCÉDIMA. Subrogación a Compradores.

Para el supuesto de venta en primera transmisión de cualquiera de las viviendas hipotecadas, UNICAJA se reserva, desde ahora, el derecho a prestar su consentimiento a la subrogación del comprador en la parte del préstamo garantizado con hipoteca sobre la finca comprada, con todos los derechos y obligaciones inherentes a la condición del prestatario y siempre que se cumplan los requisitos siguientes:

3).- Que del contenido de esta escritura resulte:

a) La manifestación del comprador de conocer íntegramente esta escritura de préstamo hipotecario'.

Estas cláusulas figuran íntegramente trascritas en la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario de fecha 26 de noviembre de 2009. Consta igualmente probado que más adelante, concretamente, en fecha 12 de agosto de 2008, don Samuel , como representante de Construcciones Analto, S.A, de una parte, y Unicaja, de otra, suscribieron escritura de novación del préstamo hipotecario ante el Notario don Federico Pérez-Padilla García, bajo el número 2.101 de su protocolo, en virtud de la cual se amplió el periodo de carencia en un año, y que, posteriormente, con fecha 3 de marzo de 2009, don Samuel , nuevamente como representante de Construcciones Analto, S.A, de una parte, y Unicaja, de otra, suscribieron nuevamente escritura de novación de préstamo hipotecario ante el Notario antes citado, en virtud de la cual se concretó la responsabilidad hipotecaria como consecuencia de algunas modificaciones realizadas sobre algunas fincas registrales, y se canceló el préstamo en la cantidad de 58.985 euros, quedando su principal establecido en 6.155.380 euros. Así las cosas, llegamos al 26 de noviembre de 2009, en cuya fecha, de una parte, don Samuel , como representante de Construcciones Analto, S.A. como parte vendedora, y de otra parte, doña Joaquina (esposa de don Samuel ), como parte compradora, otorgaron escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario ante el notario don Federico Pérez-Padilla García, bajo el número 2.904 de su protocolo, en virtud de la cual la Señora Joaquina adquirió para su sociedad conyugal, esto es, para ella y el Señor Samuel , su esposo, las fincas registrales números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad número 2 de Málaga, subrogándose en el préstamo hipotecario objeto de controversia; el capital prestado quedó fijado en la suma de 374.458,28 euros, transcribiéndose en dicha escritura las principales condiciones del préstamo al promotor, recordemos Construcciones Analto S.A, es decir la sociedad de lo intervinientes en la escritura, en concreto : 'B).-Tipo de interés aplicable al periodo de amortización.

Finalizado el periodo de carencia de amortización de capital, a efectos de aplicación del tipo de interés, los compradores podrán optar por una de las modalidades que se establecen a continuación. Dicha opción deberá ser ejercitada por cada comprador subrogado en la correspondiente escritura de compraventa de la finca hipotecada. En el supuesto de que en la aludida escritura no se ejercitase dicha opción se aplicará la modalidad de tipo de interés señalada en la opciónB2).

Si no se hubiese producido la transmisión de todas las fincas hipotecadas y consiguiente subrogación de los adquirentes en las obligaciones personales garantizadas con hipoteca.5, el prestatario promotor, efectuará la amortización según el tipo de interés de la opciónB1).

Opción B1)Finalizado el periodo de carencia de amortización de capital, a efectos de aplicación del tipo de interés se subdividirá el plazo del préstamo en tantos periodos de interés fijo sucesivos anuales como años medien entre el final del periodo de carencia y el vencimiento del préstamo.

A cada uno de los sucesivos periodos de interés, se le aplicará el tipo de interés resultante de agregar al tipo de interés de referencia0,95puntos, sin realizar en el mismo ningún ajuste o conversión.

Definición del tipo de interés de referencia (...)

Opción B2)Finalizado el periodo de carencia de amortización de capital, a efectos de aplicación del tipo de interés, se subdividirá el plazo del préstamo en tantos periodos de interés fijo sucesivos anuales como años medien entre el final del periodo de carencia y el vencimiento del préstamo.

A cada uno de los sucesivos periodos de interés, se le aplicará el tipo de interés resultante de agregar al tipo de interés de referencia1,30puntos, sin realizar en el mismo ningún ajuste o conversión; el tipo resultante se devengará, liquidará y pagará con la periodicidad establecida en la cláusula SEGUNDA. (...)

BONIFICACIÓN DE INTERESES VÁLIDA PARA LA OPCIÓN B2).- Como reconocimiento a la vinculación y fidelidad del PRESTATARIO con UNICAJA, ésta aplicará una serie de bonificaciones al tipo de interés aplicable a cada periodo anual, por la contratación con dicha Entidad -o con su intermediación- de los productos y servicios que se relacionan, conforme a la siguiente escala: (...)

El tipo de interés aplicable al prestatario sólo podrá ser inferior al 3,50 por ciento nominal anual como resultado de las bonificaciones previstas en esta cláusula, sin que, en ningún caso, pueda resultar inferior al 2,90 por ciento nominal anual'.

Así las cosas, tal y como se desprende del Boletín Oficial del Registro Mercantil de fecha 15 de octubre de 2009, aportado por la demandada como documento número 7, impresión de la página web www.einforma.com (que toma sus datos de las bases y publicaciones del Boletín Oficial del Registro Mercantil), documento 7 bis aportado por la demandada y del pantallazo web aportado como documento número 7 ter,desde el 30 de septiembre de 2009, don Samuel ha sido Presidente y Consejero Delegado de la mercantil Construcciones Analto, S.A, mientras que su esposa, doña Joaquina viene ejerciendo el cargo de secretaria y Consejera de la precitada Mercantil, siendo los hoy demandantes, los únicos accionistas de la referida Sociedad (documento número 8). En esa misma fecha, esto es, 26 de noviembre de 2009, don Samuel y doña Joaquina , de una parte, y Unicaja, de otra, modificaron las condiciones del préstamo hipotecario en el que se había producido la subrogación, ante el mismo Notario don Federico Pérez-Padilla García ( documento 9), y así se modificó el plazo de amortización, quedando fijado en 15 años y los intereses aplicables al préstamo, siendo aplicable un 2,75 % nominal anual los primeros 12 meses, y, posteriormente el resultante de agregar 0,50 puntos al tipo de interés de referencia; sin que, en ningún caso, el tipo mínimo aplicable a los prestatarios pudiera ser inferior a 2,75 puntos porcentuales; así, la cláusula relativa a los intereses quedó redactada en los siguientes términos, cláusula segunda:'A cada uno de los sucesivos periodos de interés, se le aplicará el tipo de interés resultante de agregar al tipo de interés de referencia0,50puntos, sin realizar en el mismo ningún ajuste o conversión.En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 2,75 por ciento nominal anual'.Ello prueba, si duda alguna y por más que la defensa Letrada de los demandantes se empeñe en lo contrario, en loable pero vano esfuerzo defensivo de los intereses de sus defendidos, el conocimiento que los demandantes, ahora apelantes, tenían total conocimiento de las condiciones del préstamo, primero al promotor, y luego del suyo propio, subrrogación del anterior y modificado acto seguido de la subrrogación, préstamos que, ciertamente, en el caso, no pueden desvincularse el uno del otro en atención a las circunstancias concurrentes, pues, a pesar de las opciones previstas en la escritura de préstamo hipotecario de 26 de noviembre de 2009 respecto de los intereses aplicables, como consecuencia de las negociaciones mantenidas por las partes, que corroboró el Director de la oficina de la Entidad, aunque expresó que las aprobaban sus superiores lo cual no es lo mismo que decir que no hubo negociaciones ni información en la operativa contractual, siendo lo cierto y acreditado que los demandantes pactaron expresamente con Unicaja los intereses que se aplicarían al préstamo en el que se subrogaron, en términos diferentes a los previstos en la precitada escritura de compraventa y subrogación de 26 de noviembre de 2009, acordando la reducción del tipo mínimo, en su exclusivo beneficio, siendo hecho notorio porque está a disposición de cualquier usuario de banca, y, por tanto no necesitado de prueba explícita, que en la fecha en la que la parte prestataria se subrogó en el referido préstamo hipotecario, el Euribor se encontraba situado en 1,231 por lo que la cláusula suelo operó desde el inicio. Pues bien, a la luz de la documentación aportada y de las circunstancias expuestas, que resultan acreditadas,es indudable, que los demandantes, por más que se subrogasen en el préstamo en su día concedido a la promotora con la que tenían incuestionable vinculación, subrogación cuyas estipulaciones se modificaron por demás en la misma fecha, tenían pleno conocimiento de las condiciones del préstamo hipotecario que nos ocupa, por lo que, bajo ningún concepto, procede declarar la nulidad de la cláusula suelo objeto de controversia por falta de transparencia, como con acierto resuelve la Juez a quo, en la medida que la cláusula controvertida supera los dos filtros de transparencia en los umbrales fijados por la jurisprudencia emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Como bien afirma la Juez a quo, lo que no cabe olvidar en el caso de autos es que el antecedente del que trae causa la subrogación, no es otro que el de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de la Sociedad mercantil de los actores, quienes en aquél entonces, en el ámbito del negocio desarrollado a través de la mima, esta suscribió un préstamo con Unicaja para la promoción y venta de viviendas a terceros en el que se negociaron las condiciones de tal cláusula, incluída las bonificaciones, negociación que es incuestionable desde el punto y hora en que la Mercantil contaba con la asistencia de un Director Financiero, como reconoció el Director de la Oficina y lo reconocen los apelantes en el recurso, y esta negociación no solo se trasladó a las modificaciones posteriores, como hemos expuesto, sino que se asumen cuando compra el matrimonio y se subroga, en un supuesto, practicamente, de autocontratación, en las condiciones por ellos mismos negociadas en el ámbito empresarial. A mayor abundamiento corrobora la negociación e información por parte del Banco a los demandantes, así como el trato que el mismo les otorgaba dado que la Mercantil Construcciones Analto S.A era uno de sus mejores clientes, como así declaró el Director de la oficina, el cual aseguró además, lo que no discutió la Defensa Letrada de los actores en conclusiones, ni en el recurso, el hecho de que se negoció expresamente la cláusula suelo por debajo de lo establecido en la escritura de subrogación, en este caso al 2.75%, es decir, en términos bien diferentes a los previstos en la escritura de compraventa y subrogación de fecha 26 de noviembre de 2.009, de manera que incluso se reduce el tipo mínimo. Luego no puede en este caso afirmarse que los actores, aún siendo consumidores, y por tanto amparados por la legislación tuitiva, no conocían, ni fueran informados de la función de dicha cláusula, y de las repercusiones económicas y jurídicas que para los mismos comportaba, pues además de su claridad, expresamente se negoció, y tuvieron un conocimiento real de su funcionamiento, no solo a la fecha del otorgamiento de la escritura de compraventa, sino con anterioridad, en el ámbito de su actividad empresarial, conociendo perfectamente su funcionamiento durante la vigencia del primer préstamo para la financiación de la actividad de promoción, hasta tal punto que cuando adquieren para sí la vivienda, de la promotora de la que ellos eran los únicos accionistas y en la que ejercían cargos directivos, se negocia precisamente a la baja dicha suelo, lo que evidencia que conocían previamente su contenido,y su funcionamiento, y ello así, en este supuesto especial de autocontración, ciertamente, y como con acierto afirma la Juez a quo, no puede disociarse el conocimiento que como empresarios tienen, de su conocimiento como consumidores, cuando precisamente la subrogación se produce en el ámbito de una contratación que trae causa de la actividad empresarial, con negociación del límite a la baja y modificación incluso de otras condiciones, lo que nos lleva a concluir que en este caso, la cláusula suelo litigiosa, supera el doble filtro doble control de transparencia en los términos expresados por el Tribunal Supremo, siendo la consecuencia necesaria de ello, la desestimación de la demanda, que es la decisión que se refleja en el Fallo de la Sentencia apelada, Resolución que, conforme a lo expuesto, previa desestimación íntegra del recurso de apelación, ha de ser confirmada.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 398.1, ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en la alzada han de serle impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Joaquina y don Samuel frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 19 de Málaga de Málaga, en los autos de Juicio Ordinario N.º 532/2016, a que este Rollo de Apelación se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública.Doy fe.