Sentencia CIVIL Nº 1022/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1538/2018 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0121316

Recurso de Apelación 1538/2018 SECCIÓN REFUERZO

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 574/2017

APELANTE:Dña. Hortensia

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL MAR HORNERO HERNÁNDEZ

APELADO:D. Cornelio

PROCURADOR: D. ÁNGEL ROJAS SANTOS

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García

Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso

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En Madrid, a 2 de diciembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas contenciosas, bajo el nº 574/2017, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Hortensia, representada por la Procurador doña María del Mar Hornero Hernández.

De otra, como apelado, don Cornelio, representado por el Procurador don Ángel Rojas Santos.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 7 de mayo de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó Sentencia con nº 203/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo en parte la demanda formulada por D. Cornelio, contra Dª Hortensia y, en consecuencia, modifico la medida 4ª del convenio regulador de 27 de julio de 2007, aprobado por sentencia de divorcio de 20 de diciembre de 2007, referente a la pensión de alimentos para los hijos comunes habidos en el matrimonio de los litigantes en el siguiente sentido:

1º) En lo sucesivo, el padre D. Cornelio, deberá abonar a la madre Dª Hortensia, en concepto de alimentos, la cantidad de doscientos euros mensuales por cada hijo, en total cuatrocientos euros mensuales (400 euros mensuales) por los dos, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, revisables al alza con efectos de 1 de enero de cada año, conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya.

2º) Asimismo, los gastos de educación de los hijos, aunque tengan el carácter de ordinarios, serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

3º) Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados, previo acuerdo sobre su realización, justificación del gasto y del importe del mismo, o en su defecto, aprobación judicial, por ambos progenitores al 50%, debiéndose encuadrar en esta categoría, como pauta orientadora, los siguientes:

A) RELATIVOS A GASTOS SANITARIOS: todos cuantos se deriven de contingencias por prestaciones odontológicas, otorrinolaringológicas u oftalmológicas, así como cualquier otra actuación médica de cualquier naturaleza que no se encuentre cubierta por el sistema nacional de Seguridad Social o por el seguro médico del que los hijos puedan ser beneficiarios (salvo lo establecido para el hijo Gustavo).

B) RELATIVOS A ESTUDIOS: todos los gastos que se deriven de actividades de refuerzo de los estudios oficiales, especialmente clases particulares o aprendizaje de idiomas, incluidos los estudios de cualquier tipo que los hijos puedan llevar a cabo en el extranjero.

C) RELATIVOS A VIAJES ACADÉMICOS: los derivados de salidas programadas en el centro docente al que acudan los hijos del matrimonio (excursiones, fin de curso, etc.) y aquéllos que, acordados por los padres, tengan por objeto cursar estudios en el extranjero o estén incardinados en cualquier programa de intercambio internacional y estudio o perfeccionamiento de idiomas.

No ha lugar a ninguna otra modificación de las medidas de la sentencia.

Todo ello sin mención especial en cuanto a las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E. Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2457-0000-33-0574-17 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2457-0000-33-0574-17

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Hortensia, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Cornelio, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Doña Hortensia se interpone Recurso de Apelación contra la Sentencia 7 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 29 de Madrid en el procedimiento de Modificación de Medidas seguido a instancia de Don Cornelio bajo el número 574/2017, que modifica la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos fijada en Convenio Regulador de julio de 2007 reduciéndola a la cantidad de 200 euros/mes para cada uno de los hijos, establece que los gastos de educación de los mismos serán sufragados por ambos progenitores al 50% y en igual proporción la contribución a los gastos de carácter extraordinario.

La parte apelante alega como motivos del recurso: Vulneración de las normas y garantías de la prueba y Error en la valoración de la prueba, mostrando su disconformidad con las medidas acordadas en la Sentencia de instancia. En definitiva el apelante solicita que se revoque la referida Sentencia de instancia y se dicte otra que estime las pretensiones contenidas en el recurso en el sentido de:

1º Se mantenga el importe de la pensión de alimentos fijado en el Convenio Regulador aprobado judicialmente y

2º Que los gastos extraordinarios referidos a médicos no cubiertos por la Seguridad Social, dentistas, oculistas, gastos de matrícula escolar, libros, material escolar y uniformes sean abonados por mitad entre ambos progenitores, en el plazo de 3 días desde la presentación de la factura o gasto correspondiente. En cuanto al resto de gastos que describe serán abonados por mitad siempre y cuando los progenitores se hayan puesto de acuerdo en el gasto.

En sentido inverso conferido traslado a la contraparte se opone al recurso e interesa la confirmación de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio , añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges ' El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

TERCERO.-Vulneración de las normas y garantías de la prueba.

Se alega infracción del art. 24 CE y 281 de la LEC.

La denegación de prueba no supone en todo caso limitación de medios de defensa; así el Tribunal Constitucional en la sentencia 186/1997 de 10 de noviembre de 1997 afirma 'que este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho de defensa, incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que reconoce el art. 24 CE , garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales', todo lo cual ha sido perfectamente salvaguardado en el proceso.

Por lo tanto no se puede considerar que existe la indefensión invocada por la mera denegación de la prueba propuesta, ya que puede reiterarse su práctica en esta alzada, o si lo considera conveniente el Tribunal puede acordarse de oficio como así ha ocurrido en el supuesto que nos ocupa.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217-2 L.E.C, incumbe a quien presenta la demanda de modificación de medidas definitivas, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las previsiones legales exigidas en los arts. 90, 91 del Código Civil y 775 de la Ley Procesal Civil, dándose respuesta a dicha cuestión en el siguiente fundamento.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Error en la valoración de la prueba.

La obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

La cuantía ha de fijarse por ello teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés público de protección de la infancia que subyace en ésta, como en el resto de las instituciones que regulan las relaciones paterno-filiales.

Ahora bien, aun cuando esta obligación de dar alimentos a los hijos es un deber natural de primer rango y por ello la ley trata de rodearla de las mayores garantías de efectividad, anticipando incluso su exigibilidad al momento de interponer la demanda ( art. 148 del CC), sustrayéndolo a la libre disposición de las partes ( art. 151 de ese mismo texto legal), suprimiendo las restricciones impuesta al embargo de salarios ( art. 608 de la LEC ) o configurándolo como deuda de la masa del concurso (art. 47 de la Concursal), con todo y con ello, por mucho que estemos ante un deber natural y legal de primer orden que deriva del propio hecho de la filiación, la fijación de una prestación alimenticia o la continuidad de la previamente fijada requiere que el obligado a prestarlos tenga medios y bienes suficientes para atender a los alimentos sin descuidar sus propias necesidades, como así resulta de lo dispuesto en el art. 152 del Código Civil, en el que se contempla como causa extinción, que se convierte en causa de inexigibilidad o suspensión cuando concurra en el momento de ser reclamados, aquel supuesto en que la fortuna del obligado a darlos sea inexistente o se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades.

En definitiva aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, y así se deduce del propio art. 93 del C Civil , en el que imperativamente se previene la obligación del Juez de determinar la cuantía de esa contribución, ello no obstante, conciliando dicha previsión con las ya citadas de los arts. 146 y 152 del propio Código Civil , resulta que esa imperatividad en el pago de la pensión de alimentos a los hijos, no puede reputarse tan absoluta para obligar en todo caso bien a su fijación inicial bien a su mantenimiento posterior, en aquellos supuestos en que conste acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades.

En el supuesto que nos ocupa, en relación a la pretendida reducción de la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos comunes, indicar que, como bien señala y analiza el Juzgador de instancia, resulta debidamente acreditado que se ha producido una modificación de las circunstancias personales del actor toda vez que no de otra forma puede calificarse la acusada pérdida de salud que ha experimentado el Sr. Cornelio al parecer por el ictus sufrido en junio de 2017, no pudiendo obviarse, a los efectos que aquí interesan, por su importancia y transcendencia que tiene reconocida hasta febrero de 2019 una discapacidad del 78% como lo acredita la documental obrante en el ramo de prueba correspondiente. Asimismo queda acreditado a través de la Averiguación Patrimonial los ingresos que el Sr. Cornelio ha recibido en el ejercicio 2018, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, rentas exentas de gravamen que ascendieron a 18.516, 37 euros anuales y de FREMAT MUTUA COLABORADORA la cantidad de unos 10.000 euros líquidos, constando que el mismo tiene reconocida una prestación contributiva con efectos desde el 29 de mayo de 2018 que asciende 2201,38 euros líquidos/mes y que también percibe una prestación no contributiva con efectos desde el 17 de septiembre de 2018 que asciende a 153 euros/mes.

De lo expuesto se deduce que si bien se acredita que el Sr. Cornelio ha tenido una importante pérdida de salud lo que en general supone un aumento de gastos, sin embargo no consta cuales eran sus ingresos al tiempo de fijar la pensión alimenticia de los hijos, lo que impide realizar la comparativa a los efectos de determinar si se ha o no producido un cambio de circunstancias y teniendo en cuenta que los ingresos acreditados del demandante distan de los que decía percibir al tiempo de la celebración del juicio (1300 euros/mes), entiende esta Sala que debe revocarse la Sentencia de instancia toda vez que, a la vista de la nueva documentación, es evidente que no queda acreditado con el rigor que un pronunciamiento de dicha naturaleza requiere que se haya producido una merma económica en el actor que aconseje la reducción de la pensión alimenticia fijada en su día en favor de los hijos comunes.

El motivo se estima.

QUINTO.-Fecha de devengo de la obligación.

La STS 16 de noviembre de 2016 , con cita de la doctrina procedente de la de 3 de octubre de 2008, reiterada posteriormente en las de 26 de marzo y 18 de noviembre de 2014, 12 de febrero, 15 y 23 de junio de 2015 y 6 de octubre 2016, destaca que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta, por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

En consecuencia, de conformidad con la Jurisprudencia anteriormente citada, este pronunciamiento será efectivo desde la fecha de la presente resolución.

SEXTO.- No ha lugar a modificar o puntualizar el Convenio Regulador aprobado judicialmente por Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2007 en cuanto a los gastos extraordinarios se refiere, toda vez que la apelante introduce 'ex novo' en esta alzada dicha pretensión, lo que mermaría de manera radical los derechos de defensa de la parte contraria, que vería comprometido el referido derecho de defensa.

No se impide con ello a la parte ahora recurrente defender su pretensión en un procedimiento de modificación de medidas, específicamente previsto para esta clase de supuestos.

SEXTO.-Dada la estimación parcial del recurso -ex art. 398.2 LEC, no se hace declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

V I S T OS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Hortensia contra la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2018 dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 29 de Madrid en los autos seguidos bajo el número 574/2017 debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de acordar no haber lugar a la Modificación de Medidas interesada y en consecuencia acordamos:

1.- Mantener la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos comunes con efectos desde la fecha de la presente resolución.

2.- Mantener el abono de los gastos extraordinarios en la forma establecida en el Convenio Regulador suscrito por las partes y aprobado judicialmente.

No se hace pronunciamiento algún respecto de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1538 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe