Sentencia CIVIL Nº 1022/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1569/2018 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Óscar Alcalá Mata

Procedimiento Ordinario nº 497/2017

Rollo Apelación Civil nº 1569/2018

SENTENCIA n º 1022/2020

En la ciudad de Cádiz, a trece de octubre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º a 497 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1569 del año 2018, a instancia de BANCO SANTANDER SA., representado en esta alzada por D. Manuel Zambrano García- Ráez y defendido por D. David Omar Checa Diéguez contra D. Marco Antonio, bajo la asistencia letrada de D. Álvaro Trujillo Soto y representación procesal de D. Francisco Javier Serrano Peña.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz , se dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Francisco Javier Serrano Peña, en nombre y representación de Marco Antonio, contra BANCO SANTANDER SA, se DECLARA:

1.- La nulidad y consiguiente eliminación de la comisión de apertura inserta en la cláusula cuarta apartado primero de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 13 de octubre de 2005.

2.- Se condena a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora la cantidad de MIL SETENCIENTOS DIEZ EUROS (1.710€), mas los intereses legales. Los intereses comprenden los legales del dinero, desde la fecha del cobro de lo indebido, hasta el dictado de la presente resolución, momento a partir del cual, se devengarán los del artículo 576 de la LEC , hasta su completo pago.

3.- La nulidad y consiguiente eliminación de la cláusula relativa a GASTOS (quinta), sólo en lo relativo a los gastos de tramitación y formalización con inclusión de los gastos de tasación, cláusula inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 13 de octubre de 2005, con subsistencia en sus restantes términos.

4.- Se condena a la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de de MIL VEINTITRES EUROS CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (1.023,48 €)más los intereses legales. Los intereses comprenden, los legales el dinero desde la fecha del cobro de lo indebido hasta el dictado de la presente resolución, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC , hasta su completo pago. No procede el abono de DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS (2565€) relativos Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. No procede el abono de CUATROCIENTOS EUROS(400€), en concepto de gastos de tasación.

5.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al concurrir estimación parcial de las pretensiones ejercitadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.-Contra la antedicha sentencia por la representación de BANCO SANTANDER SA. se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del escrito de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escrito de oposición, el cual una vez presentados fueron unidos a autos.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 13 de octubre de 2020, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso lo funda la dirección jurídica de la entidad bancaria en el error en la valoración de la prueba y motivación de la sentencia al declarar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y condenar a la devolución del importe de 1710 más los intereses legales. Funda el motivo del recurso en las siguientes infracciones, que pasamos a resolver:

1ª) Esgrime, en primer lugar, que no resultó acreditado el pago por la parte prestataria. Motivo esgrimido ex novo que no puede ser ventilado en esta alzada al contravenir su formulación lo prevenido en el artículo 456 LEC.

2ª) En segundo lugar, se aduce la contravención de la doctrina de los actos propios y restraso desleal en la petición de nulidad y reclamación consiguiente. Los dos primeros ejemplos de aplicación de la doctrina del retraso desleal fueron la STS de 21 de mayo de 1982 y la STS de 24 de junio de 1996. Incorporado el principio de buena fe al Código Civil en 1974 (artículo 7), exige que los derechos se ejerciten de acuerdo con los requerimientos de la buena fe, en este caso contractual. Y una de sus funciones es, precisamente, la limitación de determinados derechos subjetivos. En la primera de dichas sentencias, señalaba la Sala de lo Civil que ese principio de buena fe era contradicho cuando se iba 'contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella', y que especialmente lo infringe quien ejercita su derecho tan tardíamente que 'la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo- vulnerando tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho'.

En la segunda sentencia (recurso 3021/1992), el Tribunal Supremo hace referencia implícita a la doctrina alemana a la hora de inadmitir un motivo de recurso señalando: '- Pero en lo que no cabe la más mínima duda, es que la parte recurrente, en su actuación procesal, ha infringido claramente la doctrina de los propios actos, vieja doctrina jurisprudencial, que encuentra su apoyo legal en el art. 7-1 del Código Civil, y que emblemáticamente la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de abril de 1.988, concreta, cuando dice que la doctrina de los propios actos encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente, se puede haber depositado en el comportamiento ajeno, y la regla de la buena fe, que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita, por ello, el ejercicio de los derechos-'.

En la sentencia, en el recurso y en la oposición a éste se hace referencia a los distintos pronunciamientos del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo, que delimitan las características de la noción de 'retraso desleal'. Sus últimos pronunciamientos permiten valorar si la sentencia recurrida se apartó, o no, de dicha doctrina jurisprudencial.

Así, en la STS 634/2018, de 14 de noviembre, la Sala entendió que fijada una pensión alimenticia en el año 1987, su primera reclamación, ya en el año 2007, fue tan tardía que desconoció el mandato establecido en el artículo 7 del Código Civil, y con invocación de cuatro sentencias de la propia Sala, señaló: '-'según la doctrina, la buena fe 'impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará'. (...) Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación. Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo,16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas) '.

En la STS 243/2019, de 24 de abril, y en un supuesto en el que un cliente tardó en reclamar de un banco cantidades indebidamente cobradas en el marco de un contrato de leasing, la Sala reprocha a la Audiencia Provincial el que asumiera que el retaso por sí mismo que el retraso por sí mismo fuera determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción. Dice dicha sentencia que '-Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )-'.

Y añade la Sala: '-El hecho de que el actor dirigiera una reclamación extrajudicial a la entidad solo sería jurídicamente relevante para valorar, si hubiera sido preciso, la interrupción de la prescripción-'.

Esto es lo que ocurre en este procedimiento, y por ello no podemos entender que la actora actuara con un retraso calificable de desleal. Cierto que existe un prolongado transcurso del tiempo de 12 años desde la firma del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, pero no existe prueba alguna, porque de la documental aportada es imposible inferir tal deslealtad, que la conducta del actor haya podido crear una confianza legítima a la demandada de que no se iba a ejercitar la acción de nulidad por abusividad. Muy especialmente porque nos movemos en un contexto en que esa generación de confianza debería haberse producido en el periodo temporal transcurrido desde que tal tipo de condiciones generales de la contratación fueron puestas en cuestión, de modo que los responsables de la entidad hubieran llegado a la convicción de que no iba a ser demandada. Y no es el caso, o, al menos no existe prueba alguna de que esa convicción tuviera algún tipo de manifestación externa que esta Sala pudiera valorar.

Descansa en definitiva en la ignorancia de los consumidores sobre la nulidad de la cláusula de comisión apertura -también trasposlable a la denominada cláusula gastos- el actual ejercicio de la acción. No así como se pretende por la apelante en un retraso injustificado o en el conocimiento de la abusividad de una y otra cláusula que legitimaría la aplicación de la doctrina de los actos propios. Por ello el paso del tiempo o el hecho de haber voluntariamente abonado la comisión o las facturas en aplicación de una cláusula abusiva en nada revelan una inequívoca de renuncia a tales derechos o un ejercicio abusivo de sus facultades de reclamación.

Todo ello sin perjuicio de que la doctrina del retraso desleal se encuentra conectada con supuestos en los que aún no ha transcurrido un plazo de prescripción, mientras que la nulidad de pleno Derecho con la que el artículo 83 TRLGDCU sanciona el carácter abusivo de una cláusula tiene carácter imprescriptible ( STS 208/2007 de 22 de febrero), todo ello conforme al carácter insubsanable de la nulidad de pleno derecho (quod ad initium vitiosum est, non potest tractu tempore convalescere)-'.

El propio carácter imprescriptible de la nulidad de pleno Derecho nos lleva a considerar que ni el retraso desleal, ni la doctrina de los actos propios en cuanto a su carácter insubsanable ( STS 654/2015 de 19 de noviembre ), sean instrumentos jurídicos que válidamente puedan evitar el pronunciamiento de nulidad de un acto que, en definitiva, constituye un ilícito civil.

3º) Los siguientes fundamentos que se analizarán conjuntamente se refieren a la entrega del folleto informativo y oferta vinculante, a la consideración de la comisión de apertura como elemento esencial del contrato ajeno al control de abusividad o de contenido, a la claridad y transparencia en la redacción que permitiera al consumidor conocer la carga económica y jurídica que comportaba y a la inexistencia de norma alguna que impida su apreciación.

Pues bien, las iniciales SSTS del Pleno de la Sala Primera 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, sostuvieron la validez de la comisión de apertura. El más Alto Tribuanal Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

Dicha doctrina ha venido a ser matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2.020, al concluir en su declaración segunda que El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:

- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste.

- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).

- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

- Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

-En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 50) -apartado 74-.

- En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17, EU:C:2019:820, apartado 51) (apartado 75).

-A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe -apartado 78-.

En atención a dicha última doctrina jurisprudencial, y si bien el consumidor tenía conocimiento de la aplicación de dicha cláusula al haberla abonado sin hacer objeción alguna, procede confirmar la declaración de nulidad efectuada por el Juez a quo, ya que no existe prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido como elemento accesorio del contrato y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. Como tampoco se determina el servicio específicamente prestado a cambio de la comisión, distinto de la retribución que ya comporta el pago de los intereses del préstamo. Por lo que no constando que el consumidor tuviere conocimiento de los servicios efectivamente prestados que justifiquen la retribución correspondiente a esta comisión, y no habiendo podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato, falta con ello la entidad bancaria a las exigencias de buena fe y la cláusula genera un claro desequilibrio en detrimento de la parte consumidora.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso, lo centra la recurrente en la indebida declaración de nulidad de la denominada cláusula gastos (cláusula financiera quinta) y la misma repercusión económica igualmente indebida del total de los gastos por aranceles notariales, registrales y de gestoría. Y ello al por los siguientes argumentos:

- La existencia de un pacto entre las partes al margen de la cláusula, con la suscripción libre y voluntaria de la provisión de fondos y posterior liquidación, mostrando silencio y conformidad la parte actora durante más de 12 años con el adeudo inicial y posterior abono, en relación con la doctrina de los actos propios y el retraso desleal.

- La inexistencia de normativa imperativa que imponga a la entidad financiera los gastos notariales, registrales y de gestoría.

- Que la documental (facturas de Notario, Registro y Gestoría) en que se basa la Sentencia consiste en facturas giradas a cargo de los prestatarios y abonadas a terceros ajenos en la relación jurídico- procesal, Banco Santander no percibió cantidad alguna.

La contraparte estima plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia al aplicar la ley y jurisprudencia al supuesto enjuiciado. Entendemos que la doctrina de los actos propios y del retraso desleal no resulta aplicable al supuesto sometido a revisión, en los mismos términos que hemos razonado con relación a la comisión de apertura, a los que nos remitimos en el presente fundamento jurídico.

Sobre la pretendida validez de la cláusula gastos, conforme a la última jurisprudencia recaída que al tiempo viene y venía aplicando esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17), debemos desestimar el recurso interpuesto.

La Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidad. Lo que aplicado supuesto sometido a revisión importa que el primero de los motivos del recurso deba ser desestimada, y ello pese a la comprensibilidad de los términos contenidos en la mentada cláusula quinta, toda vez que ninguna prueba se practica sobre la negociación individualizada de los términos comprendidos en la misma. Carga de la prueba que incumbía a la hora apelante conforme a lo prevenido en el artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .

Decía esta Sección en sentencia 3 de octubre de 2019 (Rollo de Apelación 470/18) en supuesto asimilable al presente que: Efectivamente la clausula en cuestión indica que 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación- incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía-, y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía'.

Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula.

Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputársele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos , sino que habrá que determinarse quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la jurisprudencia consagrada en las sentencias de 23 de enero de 2019, lo que pasamos a analizar en el siguiente fundamento.

TERCERO.-Partiendo de lo doctrina expuesta y con relación a la indebida condena al pago de la totalidad de los gastos de notaría, registro, y gestoría y respecto a los efectos de la declaración de nulidad -pues se invoca no habría obligación de devolver al ser pagos realizados a tercero-, en citadas Sentencias 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, fija la doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado, en concreto, sobre comisión de apertura, aranceles notariales, registrales, IAJD y gastos de gestoría, considerando que son pagos que ha de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, sin que la declaración de abusividad pueda conllevar, por ende, que estos terceros (Notarios, Registradores o gestores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por lo que, tal y como razona la STS 725/18, de 19 de diciembre, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor -toda vez que no resulta de aplicación el efecto restitutorio derivado del art. 1303 CC, al tratarse de un pago a un tercero-, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuento que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no lo hubiera recibido directamente, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido el prestatario indebidamente, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Y por lo que aquí interesa, y a modo de resumen, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre estableciendo con relación:

1.- Al Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

2- Al Arancel registral.La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

3.-Con relación a los gastos de gestoría, el Pleno del TS en las mentadas sentencias ha venido a establecer: 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Entendemos que dicha jurisprudencia y la doctrina aplicada por esta Sección no es incompatible con la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en cuya primera declaración determina que'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.Fundamenta el TJUE (Sala 4ª) en sus apartados 50 a 54 dicha conclusión: 50A este respecto, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 52 y jurisprudencia citada).

51 De lo anterior se sigue que al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 60).

52 En consecuencia, debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 61).

53 De este modo, el Tribunal de Justicia ha considerado que el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 62).

54 Una vez recordadas estas consideraciones, procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.

En el supuesto sometido a revisión, sólo estimamos conforme a la mentada jurisprudencia y a la sentencia comunitaria la imposición a la prestamista de la totalidad del arancel registral; discrepando la Sala sobre la imposición del total de los gastos por aranceles notariales y por gestoría. Y ello habida cuenta:

1º) De la existencia de normativa sectorial nacional que permite la distribución por mitad de los aranceles notariales conforme a la Norma Sexta del Anexo II 'Normas generales de aplicación' del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios.:'Sexta. - La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.'

Lo que determina que la parte prestamista tenga que hacer frente a la mitad del arancel notarial, debiendo revocarse parcialmente la sentencia en este apartado.

2º) Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, y en la línea con lo determinado en la Sentencia de nuestro más Alto Tribunal número 48/2019, de 23 de enero , debe concluirse:

'desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.

Distribución por mitad del arancel notarial e imposición del total arancel registral a la entidad bancaria, que se viene a sostener en la reciente STS 457/2020 de 24 de julio (RC 1053/2018), en armonía con la doctrina sentada por el TJUE en la mentada sentencia de 16 de julio de 2020.

3º)Respecto a los gastos de gestoría, concebidos en el supuesto sometido a revisión para la inscripción registral, liquidación del IAJD y la llevanza a Notaria de la documentación necesaria para la formalización de la escritura pública de préstamo, ostenta razón de ser la distribución por mitad a las partes desde el prisma de la legislación nacional; por cuanto de ordinario los gastos de gestoría son gastos mediatamente relacionados en su ejecución con los servicios necesarios para formalizar la hipoteca -en que ambas partes han de considerarse interesadas desde la indicada regulación-, inscribir la garantía -que es de interés del Banco- o liquidar el impuesto -cuyo pago incumbe al prestatario con la regulación vigente al tiempo de suscripción del préstamo hipotecario-. Servicios, por ende, prestados a favor de una y otra parte del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Por lo que la Sala considera que al realizarse en interés de ambas partes en los términos expresados el gasto, resulta congruente a la par que proporcionada su imposición por mitad a las mismas, encontrando acomodo dicha proporcional distribución en las normas civiles sustantivas reguladoras arrendamiento de servicios ( artículos 1546 y ss CC) o incluso con la gestión de los negocios ajenos (cuasicontratro regulado en los artículos 1888 y ss CC); señaladamente ex artículo 1893 en su primer párrafo, al establecer: Aunque no hubiese ratificado expresamente la gestión ajena, el dueño de bienes o negocios que aproveche las ventajas de la misma será responsable de las obligaciones contraídas en su interés, e indemnizará al gestor los gastos necesarios y útiles que hubiese hecho y los perjuicios que hubiese sufrido en el desempeño de su cargo.A contrario sensu, el tratar como un compartimento estanco el mentado gasto de gestoría sería desconocer y soslayar la propia finalidad a que el mismo sirve conforme a la normativa existente.

En su consecuencia, la suma de los importes correspondientes a la mitad de los gastos por aranceles notariales, el total de los aranceles registrales y a la mitad de los gastos de gestoría será el que la entidad prestamista tenga que abonar a los apelados. Lo que hace un total de 715,31euros.

CUARTO.-Por último cuestiona la parte apelante el débito de los intereses legales desde la fecha de sus respectivos pagos, aduciendo la aplicación de la teoría del retraso desleal o el hecho de constituir la generalidad de los gastos pagos a terceros.

Tampoco el motivo del recurso puede prosperar. La doctrina sentada por el Pleno de la Sala Civil del TS en Sentencia 725/2018, de 19 de diciembre (Ponente: Exmo. Sr. D. PEDRO JOSÉ VELA TORRES) avala plenamente la decisión del Juez a quo.

En efecto, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto en esta sentencia cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. La nulidad de dicha cláusula, declarada por el Juzgado de Primera Instancia y confirmada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, no fue discutida ante el Tribunal Supremo y, por ello, el pronunciamiento de la Sala Primera se limitó a la cuestión de los intereses.

El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo declaró la nulidad de la cláusula y condenó a la entidad prestamista a abonar al prestatario diversas cantidades en concepto de gastos de tasación y gestoría, más sus intereses legales desde la fecha en que el consumidor hizo tales pagos. La Audiencia Provincial, en cambio, consideró que los intereses legales a abonar por el banco se devengarían desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

El Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos, procediendo también en este apartado la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Con relación a las costas de esta alzada, la estimación parcial del recurso de apelación presentado por la apelante determina la no imposición de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2º de la LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de Cádiz de fecha 24 de mayo de 2018 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, dejando sin efecto el pronunciamiento de la sentencia recurrida en lo que se halle disconforme con la presente, en el sentido de CONDENAR a la entidad apelante al abono de 715,31 euros,con confirmación del resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se hace expresa imposición de las costas irrogadas en esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.