Sentencia CIVIL Nº 1023/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1477/2018 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.007.00.2-2014/0007297

Recurso de Apelación 1477/2018 SECCIÓN REFUERZO

Órgano Judicial Origen:Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de Alcorcón

Autos de Liquidación de regímenes económicos matrimoniales 3/2016

APELANTE:Dña. Purificacion

PROCURADORA: Dña. MARÍA NIEVES BAOS REBILLA

APELADO:D. Borja

PROCURADORA: Dña. ANA MARÍA ÁLVAREZ ÚBEDA

Ponente: Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García

Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso

_________________________________________________

En Madrid, a 2 de diciembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de formación de inventario, bajo el nº 3/2016, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón, entre partes:

De una como apelante, doña Purificacion, representada por la Procuradora doña María Nieves Baos Rebilla.

De otra, como apelado, don Borja, representado por la Procuradora doña Ana María Álvarez Úbeda.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 26 de enero de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimando parcialmente la demanda de liquidación de la sociedad de gananciales seguidos con el nº 3/16, a instancia de D. Borja, representado procesalmente por la Procuradora Dña. Ana María Álvarez Úbeda y asistido por la Letrada Sra. Navas Sáez, para la formación de inventario de los bienes de la sociedad de gananciales vigente con su exesposa DÑA. Purificacion, representada por la Procuradora Dña. Nieves Baos Rebilla y asistida por la Letrada Sra. Martín María, declaro que el inventario de la sociedad de gananciales del matrimonio formado por D. Borja y DÑA. Purificacion, incluye las siguientes partidas de activo y pasivo:

ACTIVO DE LA SOCIEDAD

1º.- Vivienda sita en Alcorcón (Madrid, CALLE000 NUM000, libre de cargas y arrendatarios.

2º.- Ajuar doméstico, mobiliario y enseres de la vivienda sita en Alcorcón (Madrid, CALLE000 NUM000.

3º.- Trastero sito en Alcorcón (Madrid) CALLE001, número NUM001.

4º.- Plaza de Garaje, número NUM002 sita en Alcorcón, CALLE000, NUM003.

5º.- Vivienda sita en Baños de La Rioja (La Rioja), CALLE002, nº NUM004.

6º.- Solar y edificio sito en Baños de la Rioja (La Rioja) en el número NUM005 de la CALLE002.

7º.- Ajuar doméstico, mobiliario y enseres de la vivienda sita en Baños de La Rioja (La Rioja), CALLE002 nº NUM004

8º.- Ajuar doméstico, mobiliario y enseres del inmueble sito en el nº NUM005 de la CALLE002, de la localidad de Baños de La Rioja.

9º.- Vehículo marca Citroën, modelo C4 Picasso, matrícula .... TXX.

10º.- Plan de Pensiones ING NUM006 TITULARIDAD DE D. Borja, saldo a fecha de la disolución de la sociedad de gananciales (46.156,96 €)

11º.- Saldo a fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, (01/10/15) de la cuenta titularidad de DÑA. Purificacion en la Entidad BANCO SANTANDER NUM007 por importe de 40.841,83 €.

12º.- Saldo a fecha de disolución de la sociedad de gananciales (01/10/2015), en la cuenta de titularidad de DÑA. Purificacion en la Entidad ING DIRECT NUM008, por importe de 39.486,60 €.

13º.- Saldo a fecha de disolución de la sociedad de gananciales (01/10/15), en la cuenta titularidad de D. Borja, en la Entidad ING DIRECT NUM009, por importe de 371,26 €.

14º.- Derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra Dña. Purificacion, por el importe actualizado a fecha de disolución de la sociedad de gananciales, por disposición unilateral y cancelación del depósito bancario Tipo de Producto Libreta Multiplazo NUM010 con periodicidad de liquidación mensual en la cuenta de abono, cuenta vinculada NUM011, por la trasferencia de 10.000 €a la cuenta del Banco Santander NUM007, de titularidad única.

15º.- Derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra Dña. Purificacion, por el importe actualizado a fecha de disolución de la sociedad de gananciales de 5.000€, por disposición unilateral tras vencimiento o cancelación del depósito bancario de la entidad Caixa Catalunya a que se refiere el numeral 11 de la propuesta de inventario de la actora, el cual se produce el 14/07/14, efectuándose un reintegro en efectivo de5.000 €el día 16/07/14 a la cuenta del Banco Santander NUM007, de titularidad única.

16º.- Derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra Dña. Purificacion por el importe actualizado a fecha de disolución de la sociedad de gananciales de 25.100 €, por la disposición unilateral realizada desde la cuenta ganancial del Fondo de Inversión en la Entidad Bancorreos/Deutche Bank NUM012, vinculada a la cuenta NUM013 a otra de titularidad conjunta Banco Santander NUM007,

17º.- Derecho de crédito de la sociedad contra Dña. Purificacion, por el importe actualizado a fecha de disolución de la sociedad de gananciales de la detracción de la cuenta de origen Cuenta NUM013 en fecha 19/03/14, de la suma de 10.099,76.

18º.- Derecho de crédito de la sociedad contra Dña. Purificacion, por el importe actualizado a fecha de disolución de la sociedad de gananciales de la suma de 32.066.00 € por disposición unilateral y cancelación y solicitud de reembolso del FONDO ING RENTA FIJA EUROPEA NUM014, con un capital depositado de 32.000 €, valorado en 32.066,00€ a fecha 09/07/14 trasferido a una cuenta de la Entidad ING DIRECT, NUM008, de titularidad única.

19º.- Derecho de crédito de la sociedad contra Dña. Purificacion, por el importe actualizado a fecha de disolución de la sociedad de gananciales de la suma de 10.800 € mediatne cuatro transferencias emitidas de la Cuenta Nómina Entidad ING, número NUM015, cotitularidad de ambos cónyuges, a la cuenta titularidad única de la esposa en Banco Santander ( NUM007). Transferencias fecha e importe 30/05/2014: 500,00 €;16/06/2014: 1.500,00 €;26/06/14: 3.900,00€ y 26/06/2014: 4.900€

20º.- Derecho de crédito de la sociedad contra Dña. Purificacion, por el importe las pensiones percibidas desde 01/08/14 hasta 01/10/15, cuyo importe total asciende a 36.770,6 €.

21º.- Derecho de crédito de la sociedad contra D. Borja, por el importe de las pensiones percibidas desde 01/08/14 hasta 01/10/15, por importe de 13.467,14 €.

22º.- Derecho de Crédito de la sociedad contra D. Borja por el importe de la suma de 8.700 € trasferida en fecha 05/10/2017 desde la cuenta NUM015 de titularidad conjunta a la cuenta NUM009 de titularidad única.

No procede la inclusión en el activo de los siguientes conceptos:

* Derechos de crédito por lucro cesante reclamados por la parte demandante en los numerales 10, 12, 14 16 y 18 de su propuesta de inventario.

* Saldo proveniente del dinero ganancial transferido por D. Borja existente en la cuenta de ING DIRECT NUM016, de la que es titular el hijo de los litigantes D. Maximino. No procede la inclusión de ninguno de las partidas reclamadas.

* Dinero supuestamente detraído por D. Borja de la cuenta ING DIRECT NUM015, de titularidad ganancial.

PASIVO DE LA SOCIEDAD

1º.- Derecho de Crédito a favor de D. Borja de 107.700 € en su importe actualizado a fecha de la disolución de la sociedad legal de gananciales por los derechos hereditarios a que hace referencia el punto 1 del pasivo de la propuesta de la actora.

No procede la inclusión de las siguientes partidas:

- Derecho de crédito a favor de Dña. Purificacion por recibos de comunidad de la vivienda sita en Alcorcón, CALLE000 NUM000 y por IBI.

- Derecho de crédito a favor de Dña. Purificacion por el pago Impuestos y gastos derivados de la propiedad de los inmuebles abonados mediante transferencias realizadas a la cuenta de ING DIRECT NUM015

-Importe de la multa de tráfico impuesta (infracción el 27/09/15) al Sr. Borja y supuestamente abonada por la Sra. Purificacion por serle girada e ella al figurar como titular del vehículo.

No procede hacer especial pronunciamiento en costas, luego cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la presente resolución que no es firme, cabe interponer el correspondiente recurso de Apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Líbrese y únase certificación de este resolución a las actuaciones con inclusión de a original en el libro de sentencias.

Así por esta mi resolución, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó Auto de fecha 12 de abril, cuya parte dispositiva es como sigue: 'COMPLETAR EL FALLO DE LA SENTENCIA DE TRECE DE JULIO DE DOS MIL DOCE, dictada en los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 27/11, con los siguientes pronunciamientos:

RECTIFICACIÓN DE OFICIO POR REPETICIÓN DE LOS ORDINALES EN LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO, RECTIFICANDO EL FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO- PASIVO DE LA SOCIEDAD- QUE PASA A SER EL CUARTO Y EL CORRELATIVO CUARTO-PROPUESTA DE INVENTARIO DE DÑA. Purificacion- QUE PASA A SER EL F. Dº QUINTO.

SE COMPLEMENTA DE OFICIO AÑADIENDO UN ORDINAL SEXTO AL FUNDAMENTO DE DERECHO EN LO RELATIVO A LAS COSTAS.

RECTIFICACIONES, SUBSANACIONES Y COMPLEMENTOS SOLICITADOS POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Borja:

1º-Fundamento de Derecho Tercero y Activo 16º del Fallo

deberá modificarse en el sentido solicitado y donde dice: 'Dichas operaciones han sido acreditadas documentalmente con los extractos bancarios de la entidad de origen y la de destino, constando claramente la disposición realizada desde la cuenta ganancial a otra de titularidad conjunta por importe de 25.100 €', debe decir: 'Dichas operaciones han sido acreditadas documentalmente con los extractos bancarios de la entidad de origen y la de destino, constando claramente la disposición realizada desde la cuenta ganancial a otra de titularidad exclusiva de la esposa por importe de 25.100 €'. Asimismo, procede la rectificación del Fallo, ordinal 16º del Activo, en el sentido de que donde dice:

'Derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra Dña. Purificacion por el importe actualizado a fecha de disolución de la sociedad de gananciales de 25.100 €, por la disposición unilateral realizada desde la cuenta ganancial del Fondo de Inversión en la Entidad Bancorreos/Deutche Bank NUM012, vinculada a la cuenta NUM013 a otra de titularidad conjunta Banco Santander NUM007', debe decir:

'Derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra Dña. Purificacion por el importe actualizado a fecha de disolución de la sociedad de gananciales de 25.100 €, por la disposición unilateral realizada desde la cuenta ganancial del Fondo de Inversión en la Entidad Bancorreos/Deutche Bank NUM012, vinculada a la cuenta NUM013 a otra de titularidad exclusiva de la esposa Banco Santander NUM007, por importe de 25.100 €.

2º- Fundamento de Derecho Tercero y Activo 12º del Fallo:

debe rectificarse en el sentido solicitado por la actora, tanto el Fundamento de Derecho Segundo, pues donde dice: 12º.- Saldo a fecha de disolución de la sociedad de gananciales (01/10/2015), en la cuenta de titularidad de DÑA. Purificacion en la Entidad ING DIRECT NUM008. Dicho saldo no fue determinado en fase de alegaciones, obrando a folio 380 un saldo 39.486,60 €', debe decir: '12º.- Saldo a fecha de disolución de la sociedad de gananciales (01/10/2015), en la cuenta de titularidad de DÑA. Purificacion en la Entidad ING DIRECT NUM008. Dicho saldo no fue determinado en fase de alegaciones, obrando a folio 180 un saldo 40.698,53 €'. Asimismo, debe rectificarse el Fallo en el mismo sentido, en el Activo 12º, en el sentido de que donde dice: ' Saldo a fecha de disolución de la sociedad de gananciales (01/10/2015), en la cuenta de titularidad de DÑA. Purificacion en la Entidad ING DIRECT NUM008, por importe de 39.486,60 € ', debe decir: 'Saldo a fecha de disolución de la sociedad de gananciales (01/10/2015), en la cuenta de titularidad de DÑA. Purificacion en la Entidad ING DIRECT NUM008, por importe de 40.698,53 €'.

3º- Fundamento de Derecho Tercero, segundo párrafo

No procede la subsanación interesada, salvo en lo relativo a la corrección del nombre de la parte, en el sentido de que donde dice: 'D. Cosme', debe decir 'D. Borja'.

4º- Fundamento de Derecho Tercero, último párrafo, y ordinal 22 - Activo- del Fallo.

No procede rectificar el Fundamento de Derecho Tercero en su último párrafo con la adición de la frase 'por lo que no procede su inclusión en el activo', debe decir 'por lo que procede su inclusión en el activo', permaneciendo inalterable el fallo en el Activo ordinal 22.

5º- A) Fundamento de Derecho Tercero, DUPLICIDAD DE PARTIDAS,donde dice: 'DUPLICIDAD DE PARTIDAS. Las partes se han mostrado conformes con la inclusión en el activo de las partidas 11,12 y 13 de la propuesta de inventario formulada por la parte actora referidos a los saldos de las cuentas privativas de los esposos'.

Debe decir: 'DUPLICIDAD DE PARTIDAS. Las partes se han mostrado conformes con la inclusión en el activo de las partidas 11,12 y 13 de la propuesta de inventario formulada por la parte actora referidos a los saldos de las cuentas privativas de los esposos'.

B) en el mismo párrafo, donde dice: 'La demandada ha alegado que se habría producido una duplicidad de partidas al haber tenido en cuenta ya en el activo de la sociedad el saldo resultante de dichas cuentas y que por tanto, no procedería la inclusión de las disposiciones de dinero efectuadas por la esposa de forma unilateral, sin embargo ha de tenerse en cuenta que respecto de la cuenta del Banco de Santander NUM007, las disposiciones unilaterales realizadas son cuantiosas ya que de dicha cuenta se han detraído sumas por importe total de 52.800 € (apartados 9, 17 y 19 de la propuesta de inventario de la parte actora)', debe decir: 'La demandada ha alegado que se habría producido una duplicidad de partidas al haber tenido en cuenta ya en el activo de la sociedad el saldo resultante de dichas cuentas y que por tanto, no procedería la inclusión de las disposiciones de dinero efectuadas por la esposa de forma unilateral, sin embargo ha de tenerse en cuenta que respecto de la cuenta del Banco de Santander NUM007, las disposiciones unilaterales realizadas son cuantiosas ya que a dicha cuenta se han detraídosumas por importe total de 52.800 € (apartados 9, 11, 13 y 19 de la propuesta de inventario de la parte actora).

PETICIONES DE ACLARACIÓN O RECTIFICACIÓN SOLICITADAS POR DÑA. Purificacion.

5ª- No procede completar la resolución en el sentido solicitado en la alegación primera del escrito de aclaración de dicha parte, por exceder del objeto del recurso.

6ª- Se rectifica la resolución en cuanto al Activo 22º del Fallo, en los términos ya expuestos anteriormente.

7ª- No procede pronunciamiento sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no procede recurso alguno, sin perjuicio del que puedan interponer contra la sentencia cuyo plazo de interposición se contará desde la notificación del presente auto.

Así lo acuerda, manda y firma D. NURIA PÉREZ ASTUDILLO, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Alcorcón.- DOY FE'.

Posteriormente se dictó otro auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se rectifica el AUTO de fecha 12 de abril de 2018 dictado en el presente procedimiento, en los siguientes términos:

Donde dice 'DUPLICIDAD DE PARTIDAS , las partes se han mostrado conformes con la inclusión en el activo de las partidas 11, 12 y 13 de la propuesta de inventario....' Debe decir' DUPLICIDAD DE LAS PARTIDAS, las partes se han mostrado conformes con la inclusión en el activo de las partidas 23, 24 y 25de la propuesta de inventario....'

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquélla de la que trae causa y llévese testimonio a los autos principales.

Contra la resolución que se notifica no cabe recurso sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiera la solicitud o actuación de oficio ( art. 214.4 L.E.C.)

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Purificacion, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Borja, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Doña Purificacion interpone Recurso de Apelación contra la Sentencia 26 de enero 2018 dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 1 de Alcorcón, aclarada por el Auto de fecha 12 de abril de 2018, Auto a su vez aclarado posteriormente por el de de 20 de abril del mismo año.

Impugna la Sra. Purificacion la Sentencia de instancia alegando como motivos:

- Infracción de las normas y garantías procesales en materia probatoria causantes de indefensión, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa.

- Infracción de los artículos 1361 del CC y 385 LEC. Error en la valoración de la prueba.

- Error manifiesto de la Sentencia respecto de las partidas que dice no existe controversia.

- Incongruencia extra petita.

- Infracción del artículo 1397.2. Error en la valoración de la prueba.

- Infracción del artículo 1397.1 CC.

- Infracción 1397.2 y 1398.3 CC

En sentido inverso el Sr. Borja interesa la desestimación del recurso y en consecuencia la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Con carácter previo denuncia la parte apelante, con amparo en el art. 446 LEC, infracción de normas y garantías procesales causantes de indefensión-incorrecta o indebida aplicación y vulneración de lo dispuesto en los artículos 809, 269, 270 , 272, 265, 440.1 y 381 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, ante la admisión de documentos presentados o solicitados a su entender de forma extemporánea por la contraparte, conculcando así el principio de preclusión procesal.

En relación con la denuncia previa que se articula por la apelante con base en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe indicarse que la incorporación a los autos de la documentación obrante a los folios 290 y ssgg de las actuaciones ni la acordada por la Juzgadora de instancia en modo alguno infringe los preceptos citados, ni conculca por tanto el principio de preclusión procesal ni crea indefensión. No debe olvidarse que el trámite procedimental a seguir en este procedimiento no es otro que el dispuesto en el artículo 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo primer párrafo remite, si se suscitare controversia, a los trámites del juicio verbal; si a ello añadimos que el artículo 443 del ya citado texto procesal, que regula el desarrollo de la vista en el juicio verbal, dice en su apartado tercero que la proposición de pruebas de las partes podrá completarse con arreglo a lo dispuestos en el apartado 1 del artículo 429 y a su vez este precepto especifica que la prueba se propondrá de forma verbal, y que con carácter general el artículo 265.3 del repetido texto precisa que en los juicios verbales se aportarán en el acto de la vista por el actor los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia se pone de manifiesto a consecuencia de las alegaciones efectuadas por la contraparte, no puede sino concluirse que no se ha producido la infracción de normas o garantías procesales denunciadas por la apelante en su escrito de interposición del recurso de apelación, por tanto no se ha producido indefensión y consecuentemente no ha lugar a la nulidad de la Sentencia dictada en instancia.

TERCERO.-Entrando ya en el fondo del asunto, el primer motivo del Recurso entiende que la Sentencia infringe los arts. 1361 CC y 385 LEC al haber incluido en el PASIVO el derecho de crédito a favor del Sr. Borja por importe por importe de 107.700 euros por los derechos hereditarios de su difunta madre.

La presunción de ganancialidad prevista en el art. 1361 CC llevará a presumir, salvo prueba en contrario, que los bienes existentes constante la Sociedad de gananciales tienen ese carácter salvo que se acredite que pertenecen privativamente a alguno de los cónyuges.

La Juzgadora de instancia analiza de manera precisa tanto la venta y el importe de la vivienda heredada por el actor como el destino que se da al dinero obtenido (84.200 euros), ingresándose el cheque recibido el 5 de enero de 2011 en la cuenta de titularidad conjunta de los cónyuges existente en Catalunya Caixa como consta al folio 310 de las actuaciones.

Se acredita igualmente que el Sr. Borja en mayo de 2007 percibió tras el fallecimiento de su madre ciertas cantidades (2884 euros y 3708 euros respectivamente) de la aseguradora Mapfre -folio 141 y 142- que las ingresó en fecha 19 de julio de 2007 en la cuenta NUM017 de titularidad conjunta de ambos litigantes (folio 329).

Respecto de la cantidad derivada de la venta de la vivienda heredada ingresada por el Sr. Borja en una cuenta de titularidad conjunta, se puede aceptar por la relativa proximidad de fechas entre la venta de la vivienda privativa y las fechas de patología matrimonial -la demanda de divorcio se interpuso el 16 de diciembre de 2014- que nos hallamos ante un crédito privativo del apelado contra la sociedad ganancial por importe de 84.200 euros, porque el ingreso en la cuenta ganancial no convierte en todo caso en ganancial el dinero privativo, por lo que no habiéndose probado, que la referida suma se destinara a la adquisición de bienes determinados, sino que fue simplemente confundida con el dinero ganancial, se presume que se dedicó al sostenimiento de las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, y por ello procede por aplicación del art. 1319 y 1364 CC; que se reconozca el derecho del apelado a ser reintegrado de su valor a costa del patrimonio común.

El dinero que proviene de una herencia familiar, en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales tiene un carácter de bien privativo, tal y como se recoge en el artículo 1346.2 del Código Civil; por lo que si esa cantidad no ha sido utilizada en interés propio del titular, se entiende que se utilizó para atender gastos familiares, en consecuencia ese dinero deberá formar parte del pasivo de la sociedad de gananciales y en consecuencia se concede un derecho de reintegro a costa del patrimonio común al cónyuge que en su día lo heredó.

Distinta consideración merecen las restantes cantidades recibidas por el Sr. Borja por la herencia de su madre habida cuenta que, dado el tiempo transcurrido, (mayo de 2007) no puede pretenderse que dichas cantidades tengan carácter privativo, toda vez que ingresadas en una cuenta ganancial y no haciéndose por parte del Sr. Borja ninguna distinción, separación, pacto, o cualquier otro acto significativo de la continuidad de esa cantidad y aportación con carácter privativo, sino que confunden en dicha cuenta los bienes privativos y gananciales, debe entenderse que se hace una atribución de ganancialidad y actúan dichas cantidades, que inicialmente fueron privativas, con una voluntad favorable al carácter ganancial, de conformidad con el artículo 1355 del Código Civil

CUARTO.- Error manifiesto de la Sentencia respecto de las partidas que dice no existe controversia.

La apelante expone que en la Sentencia -Fundamento Jurídico Segundo- existe duplicidad de partidas, toda vez que se contemplan los mismos importes en dos conceptos distintos (como saldo de las cuentas de titularidad única y como créditos por las cantidades retiradas de las cuentas de titularidad conjunta).

La Sentencia de instancia en el Activo recoge en los apartados 11 y 12 las partidas relativas al saldo que a fecha de la disolución de gananciales arrojasen la cuenta ES NUM007 y la NUM008 titularidad de la Sra. Purificacion, dichas partidas se corresponden con las contenidas en la Propuesta de Formación de Inventario de la propia parte apelante como partidas 23 y 24 (folio 167 y ssgg)); constando que en la comparecencia efectuada ante la LAJ se ratifican las partes en las propuestas de Inventario formuladas, por tanto no podría en trámite de apelación el apelante ir contra su propios actos.

No obstante lo anterior tiene razón la recurrente en cuanto que si se consideran gananciales los saldos que arrojasen las cuentas NUM007 y la NUM008 a fecha de la disolución de la Sociedad Ganancial y a su vez se estableciera un derecho de crédito por las cantidades detraídas unilateralmente de cuentas y/o productos financieros gananciales e ingresadas en dichas cuentas titularidad de la Sra. Purificacion se estaría produciendo una duplicidad de partidas por el mismo concepto, en consecuencia si bien la parte apelante se mostró conforme con dicha inclusión en el Activo, no puede desconocerse que en la Propuesta de Inventario dicha parte ha venido haciendo hincapié en la duplicidad de partidas, condicionando en cierto modo su ratificación a la exclusión del ACTIVO de la partida que entiende duplicada, por tanto al entender esta Sala que la Sentencia de instancia incluye los saldos de las cuentas de titularidad única de la Sra. Purificacion y a la vez los créditos por las disposiciones por ella realizadas, procede excluir del Activo el saldo de las cuentas NUM007 y la NUM008 y ello a efectos de evitar una duplicidad de partidas en el ACTIVO .

Dicho motivo debe estimarse en el sentido indicado y no en el pretendido por el recurrente que interesa la exclusión del ACTIVO de las partidas 14, 15, 16, 17, 18 y 19 toda vez que dichas partidas se corresponden con disposiciones unilaterales efectuadas por la Sra. Juliana como de manera acertada señala la Juzgadora de instancia y serán analizadas oportunamente teniendo en cuenta lo anteriormente indicado.

QUINTO.- Incongruencia extra petita.

Alega la recurrente que debe excluirse el saldo concreto en relación a las partidas 11, 12 y 13 de la Sentencia (referidas a los saldos de las cuentas NUM007 y NUM008 cuya titular es la Sra. Purificacion y NUM009 titularidad del Sr. Borja) porque dicho saldo no consta en las Propuestas de inventario.

Una somera lectura de lo dispuesto en los artículos 808 y 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite concluir que es en la fase de la solicitud y la posterior comparecencia ante el LAJ donde las partes deben mostrar su conformidad o discrepancia con las partidas que deben incluirse en el inventario, es decir, la solicitud deberá comprender una relación detallada y separada de las distintas partidas que deben incluirse en el inventario con arreglo a la legislación civil y la respuesta de la otra parte habrá de ser lo suficientemente clara a los efectos de fijar la posterior controversia, sin lugar a dudas. La comparecencia ante el LAJ tiene por finalidad lograr la definitiva conformidad o discrepancia con las partidas del inventario, de manera tal que será en caso de discrepancia con la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o con la administración de bienes, lo que determine el ámbito del Juicio Verbal del artículo 809.2 de le Ley de Enjuiciamiento Civil y como consecuencia de lo anterior y a través del recurso, el objeto del proceso en esta segunda instancia. Los principios de preclusión, seguridad jurídica y de defensa no autorizan a que los cónyuges puedan modificar o ampliar su propuesta de inventario en el Juicio Verbal o en la siguiente fase de recurso.

Expuesto lo anterior cabe indicar que dicho motivo debe prosperar toda vez que en puridad las partes en las respectivas propuestas de inventario formuladas se refieren exclusivamente al saldo que arrojasen dichas cuentas al tiempo de la disolución de la Sociedad Ganancial. Por tanto el motivo se estima, debiendo indicar, como se ha dicho anteriormente que se incluye únicamente en el Activo el saldo que arrojase la cuenta NUM009 a la fecha de la disolución de la Sociedad de Gananciales (1-10- 2015), sin especificar el saldo que arrojase.

SEXTO.- Infracción del artículo 1397.2. Error en la valoración de la prueba.

Interesa la apelante que se excluyan del ACTIVO las partidas 14, 15, 16,17, 18 y 19.

Si uno de los cónyuges retira de una cuenta común cantidades significativas que no se corresponden con los usos del matrimonio, ni pueden considerarse por tanto relacionadas con la atención al levantamiento de las cargas ordinarias del mismo, la carga de la prueba no recae sobre el cónyuge que pretende la inclusión del crédito en el activo, sino sobre el cónyuge que extrajo el dinero de la cuenta ganancial. En ese caso, la sociedad de gananciales ostenta un crédito frente al cónyuge que retira el dinero.

De un nuevo examen de la prueba practicada se acredita: a) La Sra. Purificacion canceló unilateralmente y dispuso de la cantidad de 10.000 euros el 9 de julio de 2014 del depósito bancario Tipo Libreta Multiplazo con liquidación mensual en la cuenta de abono ganancial vinculada número NUM011, dicha cantidad se transfirió al Banco Santander a una cuenta cuya única titular es la Sra. Purificacion, b) La Sra. Purificacion dispuso de la cantidad de 5000 euros de la cuenta ganancial existente en CaixaCatalunya el 16 de julio de 2014; c) En fecha 16 de enero de 2015 la Sra. Purificacion canceló el Fondo de Inversión NUM012 vinculado a la cuenta numero NUM013 titularidad de ambos cónyuges. Los 25136,24 euros existentes fueron transferidos a favor de la Sra. Purificacion el 14 de julio de 2014; d) Consta que en fecha 19 de marzo de 2013 la Sra. Purificacion detrae de la cuenta NUM013 titularidad de ambos cónyuges la suma de 10.099,76 euros; e) La Sra. Purificacion canceló y dispuso unilateralmente del FONDO ING RENTA FIJA EUROPEA NUM014 transfiriéndolo a una cuenta de su única titularidad; f) la apelante dispuso de la suma de 10.800 euros mediante diversas transferencias realizadas de la Cuenta Nomina Entidad ING a la cuenta NUM007 de titularidad exclusiva de la Sra. Purificacion en la entidad Banco Santander.

Constando acreditado, como acertadamente valora la Juzgadora de instancia, que la apelante ha venido realizando disposiciones unilaterales de las cuentas gananciales en fechas de próximas a la disolución de la Sociedad de Gananciales, que se corresponden con las partidas 14, 15, 16, 17, 18 y 19, y no habiendo probado dicha parte que esas disposiciones se hayan aplicado atender las necesidades de la familia, sino en su propio beneficio procede la desestimación del motivo.

Se desestima el motivo.

SEPTIMO.- Infracción del artículo 1397.1 Código Civil.

La apelante entiende que las pensiones de jubilación percibidas por los ex cónyuges (partidas 20 y 21 de la Sentencia) no deben incluirse en el inventario por cuanto no están contempladas en el referido art. 1397.1 CC.

Dicho motivo debe decaer.

Quedando acreditado que, constante la Sociedad Ganancial, el importe de las pensiones de los litigantes desde agosto de 2014 fue ingresado en cuentas privativas, siendo lo cierto que dichas pensiones por mor del artículo 1347.1 CC son bienes gananciales, deben incluirse en el ACTIVO de la Sociedad de Gananciales toda vez que la misma no se disuelve hasta el 1 de octubre de 2015.

OCTAVO.-.Infracción 1397.2 y 1398.3 CC

La parte apelante entiende que deben incluirse en el Activo las partidas 14 y 15 de su propuesta de inventario, partidas que concreta en:

- Saldo proveniente de dinero ganancial trasferido por parte del Sr. Borja a la cuenta de ING DIRECT NUM016 de la que es titular el hijo y en la que el Sr. Borja está autorizado.

- Dinero detraído indebidamente y fraudulentamente por el Sr. Borja en perjuicio de la Sociedad de gananciales de la cuenta ING DIRECT NUM015.

Dicha motivo debe decaer toda vez que no puntualiza a que disposiciones se refiere; ciertamente la disposición unilateral de los fondos de una cuenta común de la sociedad de gananciales a otra cuenta en la que solo figure uno de los cónyuges, requiere de una prueba precisa y concreta del destino dado a los mismos en los términos del artículo 217 LEC , pero tal prueba no se ha producido por la apelante. No se han dado razones suficientes para entender a qué disposiciones se refiere ni a que la disposición del dinero alegada lo fuera en fechas recientes a la disolución matrimonial que hicieran presumir, en su caso, que la disposición unilateral lo fuera en beneficio exclusivo del otro cónyuge.

NOVENO.-La estimación parcial del recurso, en armonía con lo prevenido en el artículo 398 LEC, conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por Doña Juliana representada por la Procuradora Sra. Baos Rebilla contra la Sentencia de fecha 26 de enero de 2018, aclarada por Autos de 12 de abril de 2018 y 20 de abril de 2018 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 1 de Alcorcón en autos seguidos bajo el número 3/2016 y en consecuencia debemos revocar y revocamos parcialmente la expresada resolución y en consecuencia declaramos:

1. Que el Derecho de crédito en favor de Don Borja frente a la Sociedad Ganancial se mantiene, si bien su importe asciende a 84.200 euros.

2. Se excluye del Activo las cuentas números NUM007 y la NUM008.

3. Se incluye el saldo que arrojase la cuenta NUM009 a la fecha de la disolución de la Sociedad de Gananciales (1-10-2015).

4. Se incluye en el ACTIVO el importe de las pensiones de los litigantes desde agosto de 2014 a la fecha de disolución de la SOCIEDAD Ganancial (1 de octubre de 2015).

5. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la Sentencia apelada y de los Autos de aclaración que integran la misma.

No se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Purificacion el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1477 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe