Sentencia CIVIL Nº 1023/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1843/2019 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A N º 1023/2020

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de DIRECCION000

Procedimiento de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 602/2.018

Rollo de Apelación n º 1843/2019

En la ciudad de Cádiz, a día 13 de Octubre de 2.020.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales en el que figura como parte apelante DON Isidoro, representada por el Procurador Doña Rosa María Baláez Jiménez y defendida por el Letrado Doña Kyra Aragón Acedo, y como parte apelada DOÑA Candelaria, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 24 de Mayo de 2.019 cuyo fallo literalmente transcrito dice:'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Isidoro contra Candelaria debo acordar y acuerdo el mantenimiento de las medidas acordadas en el procedimiento de divorcio 337/12 seguido ante este juzgado y que finalizó por sentencia de 20 de febrero de 2013, con expresa condena en costas al demandante'.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Isidoro se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido por el Letrado de la Administración de Justicia por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 20 de Julio de 2.020, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' con respecto a la denegación de la custodia compartida y la ampliación del régimen de visitas solicitado subsidiariamente, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación. En el supuesto de autos de la documental obrante en las actuaciones se infiere que en el momento de la accionado de las medidas que rigen en la actualidad las relaciones paterno filiales existía un procedimiento penal con una medida cautelar de prohibición de aproximación del Sr. Isidoro respecto de la demandada. Asimismo, el apelante desempeñaba su labor profesional como camarero, al igual que en la actualidad, si bien, su jornada laboral comprendía entre 10 y 11 horas diarias, siendo las condiciones laborales de éste incompatibles con una conciliación laboral y familiar. Al otorgarse el uso y disfrute de la vivienda familiar a la apelada el apelante se fue a residir con sus padres, no reuniendo la vivienda las condiciones óptimas para la menor, al no contar con una habitación libre para la hija que entonces contaba con con 3 años y medio de edad. Sin embargo en la actualidad el procedimiento penal fue sobreseído en el año 2.016 desapareciendo la medida cautelar, trabajando el apelante en la sector de la hostelería pero con un horario de mañana y solo esporádicamente de tarde, habiendo formado una nueva familia por lo que cuenta con una vivienda que reúne perfectamente las condiciones necesarias para que la menor, que actualmente tiene diez años, habite en ella.

Sentado cuanto antecede y partiendo de tales hechos suficientemente acreditados resulta evidente que las circunstancias han variado sensiblemente. Por lo que se refiere a la custodia compartida consta en las actuaciones informe psicológico emitido por una psicóloga clínica en el que se afirma que el apelante cuenta con habilidades parentales suficientes para el cuidado, la crianza y la educación de su hija, mas dicho informe pericial resulta insuficiente para la pretensión deducida habida cuenta de que hemos de considerar que el sistema de custodia compartida debe ser el más beneficioso para la menor, y la metodología seguida en dicho informe revela que para sus conclusiones no se han realizado entrevistas y pruebas con la menor y la demandada. Por otro lado, habiendo procedido la Sala al visionado tanto de la prueba de exploración de la menor así como la totalidad del Juicio Verbal, han de darse por reproducidas las consideraciones que el 'Juez a quo' realiza en torno a la denegación de la custodia compartida ya que las respuestas de la menor no son del todo elocuentes para entender cual sea su verdadero deseo en esta aspecto.

Sin embargo, por lo que se refiere a la ampliación del régimen de visitas y comunicaciones a la vista del cambio de circunstancias operado el recurso ha de estimarse para, manteniendo las vistas intersemanales y ampliándolo a fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo en invierno y 21:00 horas en verano, como tambien la mitad de las vacaciones escolares divididas por mitad entre ambos progenitores.

SEGUNDO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Isidoro y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas de ambas instancias.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Isidoro contra la sentencia de fecha 24 de Mayo de 2.019 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de ampliar el régimen de visitas a fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo en invierno y 21:00 horas en verano, como tambien la mitad de las vacaciones escolares divididas por mitad entre ambos progenitores, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de ambas instancias, así como la devolución al apelante depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.