Sentencia CIVIL Nº 1024/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 285/2017 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000285/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº. 1024/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
Dª. Ana Delia muñoz Jiménez
Dª. Ana Vega Pons Fuster Olivera
En Valencia, a veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000904/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D/Dª. Jorge representado
por el/la Procurador/a D/Dª. LAURA TOLEDANO NAVARRO y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. ARMANDO
JORGE GALAN PASTOR y de otra como demandada, D/Dª. Lorenza , representado por el/la Procuradora
D/Dª. LAURA OLIVER FERRER y defendido por el/la Letrado/a D/Dª ANDRES ZAPATA CARRERAS. Siendo
el Ministerio Fiscal
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Ana Vega Pons Fuster Olivera.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 28 de octubre de 2016, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Jorge contra Dª. Lorenza y decreto la disolución por divorcio del matrimonio entre ambos, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, incluyendo la revocación de los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiese otorgado al otro. Asimismo, se acuerdan las siguientes medidas: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor Santiaga a la madre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos progenitores.

2º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a Dª Verónica y la menor Santiaga , hasta la venta del inmueble. Como compensación de uso, Dª Lorenza habrá de abonar 150 euros mensuales a D. Jorge . 3º.- Se establece un régimen de visitas del padre con su hija consistente en fines de semana alternos y con pernocta desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas. Del mismo modo, se establecen dos días intersemanales de visita, que serán: los martes y jueves de cada semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Asimismo, corresponde a cada cónyuge la mitad de las vacaciones de Fallas, Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo en caso de discrepancia la facultad de elección a la madre en los años pares y al padre en los años impares. 4º.- Cada parte abonará por mitad los recibos correspondientes a la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar. 5º.- D. Jorge deberá abonar en concepto de alimentos provisionales a favor de su hija Santiaga una pensión mensual de 300 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizable anualmente conforme a los índices de precios al consumo del Instituto Nacional de Estadística o el organismo que legalmente le sustituya, que serán ingresados en la cuenta que señale Dª Lorenza . Los gastos extraordinarios de la hija serán abonados por ambos progenitores al 50%.

No ha lugar a pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 22 de noviembre de 2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó la disolución del matrimonio de los litigantes y se pronunció sobre las medidas del art 91 CC , tanto las personales - custodia de la hija menor y régimen de visitas y comunicación - , como económicas - alimentos - , aprobando el acuerdo de las partes sobre atribución a la madre y a la hija de la vivienda familiar hasta su liquidación .

La resolución es recurrida en apelación por la representación del progenitor , que la considera no ajustada a derecho en lo referente a la atribución de la custodia de Santiaga a la madre y perjudicial para sus intereses y los de la menor, habiéndose opuesto la demandada a dicho recurso .



SEGUNDO.- La cuestión central es la relativa al régimen de convivencia de la hija menor de las partes , Santiaga , nacida el NUM000 -2006, que cuentan con 11 años . Sabido es que el principio rector, el criterio determinante en la asignación de la custodia, como en cualquier otra relativa a menores es el favor filii , concepto jurídico indeterminado, que ha de integrarse en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes y por otro lado que en la resolución de qué es lo más beneficioso para los hijos tienen un gran peso las cualidades personales de los padres - habilidades, disponibilidad de tiempo, redes de apoyo...- para la atención a los mismos.

El juez a quo atribuyó la custodia a la madre, fundando particularmente su decisión en el informe pericial emitido por la psicóloga designada como perito judicial , Sra Benita , a los folios 229 y ss , al que otorgó prevalente fuerza probatoria sobre los dos dictámenes que habían apartado ambas partes , en los que respectivamente no se evaluaba al progenitor no comitente del informe .

Del mismo hay que destacar que pese a que el progenitor tiene capacidad para el cuidado de su hija y que existe una adecuada vinculación afectiva de Santiaga hacia el padre , la figura de referencia es la madre , ya que en casa de ésta encuentra un hogar estable , hacia el que ha desarrollado un sentimiento de pertenencia y una adaptación adecuada .

Por contra en el medio paterno la menor percibe que no está en su casa , advierte un cambio de actitud de su padre hacia ella , y le disgusta presenciar discusiones del Sr Jorge con su pareja .

Por todas estas razones la perito judicial recomendó la custodia materna .

El apelante en su recurso, con profusión de sentencias de esta Sala en las que se resolvió una guarda conjunta, alega que el informe además de no recoger el estado familiar a la fecha del juicio, ya que desde su emisión habían transcurrido seis meses en los que la hija se había contaminado del clima de tensión , es incompleto, que a él no se le pasaron las misma pruebas que a la madre, que siendo que su pareja parece ser el impedimento a la guarda conjunta , no se le ha entrevistado , y que la menor había estado expuesta en los últimos meses al conflicto interparental sobre su custodia .

Pues bien, tales argumentos no pueden ser acogidos. Las soluciones adoptadas en otras disputas sobre la custodia de los hijos no son extrapolables a diferentes supuestos, debiéndose en cada caso estarse a las circunstancias de la concreta familia , ni incumbe a este Tribunal evaluar la metodología empleada por la técnico.

En el que aquí nos ocupa no ha desmantelado el apelante los reparos que a la guarda conjunta formuló la perito, y el mismo progenitor admite que la hija rechazaba una convivencia con los dos padres , como expresó la psicóloga .

Por lo tanto debe confirmarse el pronunciamiento central , manteniéndose el amplio régimen de visitas aprobado en sentencia .



TERCERO .- Por último hemos de examinar la petición subsidiaria de que se reduzca la pensión de alimentos , fijada en la instancia en 300 € al mes . Para ello hemos de tener en cuenta los parámetros del art 146 CC , esto es la capacidad económica de ambos progenitores y las necesidades de la hija Santiaga .

Por lo que se refiere a la progenitora, consta por la documental que por su trabajo en TRAGSA percibe un salario mensual de 1.093 € netos más pagas extras, y ha de abonar , como la contraparte, la mitad de la hipoteca de la vivienda familiar cuyo uso se ha atribuido hasta la liquidación de la comunidad sobre el inmueble - 275 €- , por cuyo uso compensa al apelante en 150 € al mes , extremo que no ha sido combatido en esta alzada .

Aunque no existe documentación económica del Sr Jorge , éste reconoce percibir entre 800 y 900 € al mes , y ha de pagar también la hipoteca de la casa en la que vive con su pareja, que supone 190 € . No niega la Sra Lorenza que ese sea el sueldo del progenitor , si bien sostiene que el apelante tiene patrimonio - lo que no se prueba - y que ha de tener ingresos superiores a los que declara ya que ha estado pagando los 300 € de pensión . Pero ni puede hacerse del cumplimiento de la pensión una exhibición de potencia económica , ni hacer de peor condición a quienes cumplen beneficiando a los que desoyen los mandatos judiciales .

Por lo que se refiere a los gastos de la menor , sabemos que Santiaga estudia en un colegio concertado , con un coste de 20 euros de Ampa , y no tiene unas necesidades especiales, ya que el resto de gastos que alega ( gafas , granja escuela ) son extraordinarios .

Atendidas las circunstancias económicas que se dan por probadas , consideramos desproporcionada la pensión fijada que se debe reducir a 200 € al mes, estimándose en estos términos el recurso interpuesto por el Sr Jorge .



CUARTO .- En materia de costas, dada la índole del conflicto, no ha lugar a especial imposición.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jorge contra la sentencia de Primera Instancia de DIRECCION000 1 de fecha 28 de octubre de 2016, que se revoca para fijar la pensión de alimentos de la hija en 200 € al mes, onfirmando en el resto la misma . Sin costas .

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.